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旅游消费合同/李雪丽

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 02:06:32  浏览:9494   来源:法律资料网
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旅游消费合同

李雪丽 郝连忠


内容提要:我国旅游业近年来发展十分迅速,它是我国的新型经济产业,但我国旅游立法远远滞后于旅游业的发展,从而导致旅游市场出现许多不规范的现象,不仅游客维权的空间很小,旅游企业的利益也很难得到保障,其根本原因就是缺乏一部全国性的旅游大法,从而缺乏法律的有利保障。在此,我们仅着重谈一下旅游消费合同所维系的旅游者与旅游经营者之间的权利和义务及其法律责任,借以说明我国制定一部统一的旅游法的必要性和紧迫性。
关键词:合同 旅游消费合同 债 仲裁 违约责任

引言
市场经济同时也是法制经济,一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来,始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规,但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性,游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障,也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时,我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间,可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。

一、旅游消费合同的概述
要谈旅游消费合同,我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说,大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议;而在英美法系,采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看,我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,依法成立的合同,受法律保护。”我国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
原《合同法》直接规定了十五种有名合同,《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同,在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位,单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同,旅游举办人负有向游客提供全部给付(旅游)的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定,同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性,应强调对旅游者利益的保护。因此,我们可以这样定义旅游消费合同:它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者,旅游者按约定支付报酬,旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。

二、旅游消费合同的内容
合同,作为民事法律行为,其内容就是合同条款(意思表示的表现形式);作为债的关系,其内容为合同权利义务,它们也由合同条款固定。①对于债的概念,我国《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务。” 在此,我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容,也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务。
1、债权是一种请求权、相对权,它具有相容性、平等性,债权具有四项权能,即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能。我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能:
(1)给付请求权。在旅游消费合同上表现为:旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务,如要求旅行社提供导游服务、订票服务等,要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等;而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利。同时由于旅游的综合性,在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则,双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求,达成协议,尽量保证旅游消费合同的完备性。请求权为合同债权的第一权能,如果从效力角度着眼,为其请求力。
(2)给付受领权。旅游经营者或是旅游者在履行其义务时,另一方(即债权人)有权予以接受,并永久保持因债务人的履行所得的利益。有效的受领该给付,乃为旅游消费合同债权的本质所在,也是债权人(即本质上的受领人)所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上,构成保持力。
(3)债权保护请求权。我国旅游发展采取的是超前型的发展战略,旅游立法各方面都不完备,导致旅游侵权行为时有发生。随着旅游者的成熟,维权意识日益增强,在旅游消费合同制定后,如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时,旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护,强制旅游经营者履行,它表现在债权的效力上就是强制执行力。当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁。仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议,将纠纷提交非司法机构的第三者审理,并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。①旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起。同样,如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务,旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径。
(4)处分权能。在旅游消费合同中,处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等。旅游业是一个相对比较敏感的行业,很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响。当不可控因素发生时,旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能。
2、在旅游消费合同中,债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务,其内容包括实施积极的特定行为(如旅游经营者提供服务,旅游者支付费用),也包括不实施特定的行为(如旅游经营者擅自修改服务承诺,旅游者任意要求增加服务内容)。债务履行的结果不外乎两种:一是使债权人的利益得以实现;二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中。
债务包括给付义务和附随义务。在旅游消费合同中,给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务,具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要,同时为了提高自己的竞争力,也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠;旅游者要支付服务费用。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张,属法定义务,也是合同义务,表现在旅游消费合同上,就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则,必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成;以及其他的通知、协助和保密等义务;旅游者也要按时交纳定金和服务费用,遵循诚信原则。
权利和义务是旅游消费合同的核心内容,要处理好此中特殊合同债的关系,就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系。鉴于旅游是一综合性产业,涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系,每个旅游经营者的经营特点都各有不同,我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定,即维护旅游者的权益,同时也要考虑旅游经营者的权益,以保证旅游业的健康稳定发展。

三、旅游消费合同之法律责任问题
当事人违反合同的有关规定,就得承担违约责任,违约责任是指当事人一方不履行合同债务,或其履行不符合合同规定时,对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任。在罗马法上,债务与责任未加区分,二者都被称为“法锁”,并用obligatio一词加以表示。①违约责任与合同债务有着密切联系,违约责任以合同债务的存在为前提,无合同债务即无违约责任,但违约责任并非债务本身,而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果,二者是有区别的。
鉴于旅游消费合同的特殊性,我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题:在由第三方侵权造成损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任?在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任?在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时,能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任?
(一)旅游者在接受旅游经营者提供的服务时,鉴于两者间存在着旅游消费合同关系,经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任
有的学者认为,依据《合同法》第60条规定,经营者既要按照约定全面履行自己的义务,也要遵循诚实信用原则,按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务,这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后,旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时,可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反,旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。还有的学者认为,经营者对消费者的安全保障义务,是一项法定义务。该义务是强制性的,可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务,也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分,违反该义务就要承担相应的违约责任。不过,鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要,同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性,第三方的侵害难以有效控制,以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任,在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。
笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过了第四个宪法修正案,明确的把尊重和保障人权的规定写进了宪法。生命安全是人的一项基本权利,任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容。保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务,该义务不得以契约的形式放弃或者限制。在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下,应当适用严格责任原则,严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错,而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任。我国《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件,对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准,对于特殊旅游场所,服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员,旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠,对具有不安全因素情况的进行提示、警告,严格防范他人对旅游者的侵害,在旅游者有危险或困难时,对游客实施救助。反过来讲,如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务,他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任。
(二)在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任
在第三人非法侵害游客造成损害时,游客以侵权为由起诉旅游服务提供者,如果按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”②(也即“谁主张,谁举证”)的要求游客承担全部举证责任,这对游客非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实。
在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配,因此,我们应该慎重对待侵权举证问题。如果根据我国目前的法律规定,旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则,根据我国民事诉讼法“谁主张,谁举证”的原则,游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时,应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性,举证难度加大,更使得这种举证责任的分配非常之不合理,不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相比旅游者来说,无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者,这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难。因此,我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。游客在遭遇损害时,有权推定旅游经营者存在主观过错,除非他能证明自己没有过错,否则就要对侵权责任负责。
(三)找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任
旅游消费合同应强调对游客利益的保护,而处于民法之公平原则,其目的就在于填补损害。但从当前的司法实践来看,我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益,而漠视对旅游者权利的保护,他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任,就会大大增加其经营风险,影响整个旅游行业的发展,这违背了民法之公平原则。公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用,如果当事人没有过错,或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。
在第三人侵权的情况下,一般来说,旅游经营者是存在过错的,因此,可以直接依据过错原则追究其赔偿责任,但只要求承担与其过错相适应的责任。
如果侵权发生原因竞合,即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成,应由旅游经营者承担全部责任,同时旅游经营者对该第三人有求偿权,受害游客有重大过失时,可减轻旅游经营者的责任。
旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题,我们只是谈到了生活中常见的一些个问题,社会是发展的,而法律又是社会的调节器,法也应该适时而动,唯有如此,法律才能真正发挥其作用。

结束语
旅游业作为我国的一个新兴阳光产业,其发展后劲实足,但由于我国地方保护主义等因素的影响,单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题,而正相反,不同地方制定的不同的旅游法规,使得旅游秩序非常之混乱,严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要,由于世界各国经济的发展,人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍,伴随着旅游活动的开展,出现了许多旅游纠纷和问题,这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决,但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决,因此,我们必须加快旅游立法。旅游消费合同是旅游法的重要组成部分,它强调对游客利益的保护,旅游服务提供者(旅游公司)对游客的人身和财产损害承担严格责任。
在此,我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题,由于水平有限,本文旨在抛砖引玉,希望能够引起众多学者的共鸣。




参考资料:
[1] 参见余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版。
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  摘要:从醉驾是否入刑到现在醉驾是否一律入罪,醉驾的问题一直是公众也是司法者、学者争议的问题。随着刑法修正案(八)的实施,醉驾正式入刑,但随之而来的一个问题是醉驾是否一律入罪,目前存在两种不同的观点。这势必影响醉驾型危险驾驶罪的准确实施,本文从刑法的基本规范、原则以及刑法的基本理论出发对醉驾是否一律入罪进行分析,希望对此问题的解决能做一定帮助。

  关键词:醉驾 情节轻微 危险犯 谦抑性 当罚性


  随着刑法修正案(八)在2011年5月1日的施行,全国及各省市“醉驾”型危险驾驶第一人纷纷“登台”,快速地被诉、被判,震慑了醉驾者,警示了社会公众,各地醉驾情况得到明显好转。正当此时,最高人民副院长张军表示刑法修正案(八)中“醉驾入刑”的相关条款不应仅从文意理解,认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪,而是要与修改后的道路交通安全法相衔接,按照事件情节恶劣程度判断,危害不大的可以不认为是犯罪。

  根据刑法修正案(八)的规定:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金”,危险驾驶罪可以分为飙车和醉驾两种类型。对于前者,因为有情节恶劣的规定,在认定上不存在分歧。对于后者,因刑法条文只是简要规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的”,就处拘役并处罚金,导致对其认定存在两种不同的观点。第一种观点认为,只要是在道路上醉酒驾车,不管情节如何一律构成犯罪。第二种观点认为,根据刑法总则第十三条对犯罪概念“但是”的规定情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。虽然刑法修正案(八)关于“醉驾入刑”的条款没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件,但也不是醉酒驾驶机动车的就一律构成犯罪,只有醉酒驾驶行为危害社会情节严重的,才构成犯罪;醉酒驾驶行为情节显著轻微危害不大的,不能构成犯罪。

  “醉驾是否一律入罪”的争议,把醉酒驾驶的争执从最初是否应该犯罪化推向今天醉驾行为能否一律入罪的高峰。如果说,立法上醉驾行为应否入刑是可以借助公众讨论的“民意”问题,那么,司法中醉驾能否一律入罪应当是相对专业的法律适用问题。 对近来“醉驾是否一律入罪”问题所面对的诸多争议,笔者认为,对相关刑法规范和刑法理论进行分析,可以更好地阐述这一问题。

  一、从刑法规范的体系解释分析

  对于醉驾型危险驾驶罪,如果仅从法律条文的字面本身来理解,认为只要是在道路上醉酒驾车,不管情节如何一律构成犯罪的观点,是能够成立的。但是对于任何法律条文的理解还要注意到整个规范体系的协调。从刑法条文来看,刑法第133条之一仅是刑法分则对醉驾型危险驾驶罪的规定。刑法总则第十三条在正面规定犯罪的基本特征之后,又以“但书”规定了“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,把危害行为的情节对犯罪成立的影响予以明确化。这就要求司法机关在判断某一行为是否构成犯罪时,除了根据犯罪构成要件加以认定外,还必须考虑包括犯罪情节在内的所有要素对相关法益所造成的侵害或威胁是否符合犯罪严重社会危害性的本质特征,“醉驾能否一律入罪”也不例外。

  从刑法总则和分则的关系看,总则统率分则、指导分则;分则是总则原理、原则的具体体现,分则不得与总则相抵触。刑法总则是刑法分则的扩张事由,为分则提供一些普遍性的规定,刑法分则要受刑法总则的调整和约束。刑法总则的第十三条明确规定,只有严重危害社会的行为才构成犯罪,情节显著轻微,危害不大的不构成犯罪。刑法第十三条本身是总则对于何谓犯罪所做的原则性规定。刑法分则对于犯罪的具体规定,不仅要受刑法总则第十三条的调整,而且必须与第十三条相一致,不能违背。因此,尽管刑法第133条之一对醉驾型危险驾驶没有“情节严重”的限定,认定犯罪仍应按照刑法第十三条的规定,并非所有的醉驾都是犯罪,对于情节显著轻微,危害不大的应不予认定。

  二、从危害公共安全罪的犯罪客体考察

  任何犯罪的成立,都必须以侵害或威胁刑法所保护的法益为前提,法益侵害具有两种情形:一是实害,二是危险。实害是指行为对法益造成的现实侵害,例如故意杀人,已经将人杀死,造成对他人生命法益的侵害。危险是指行为对法益具有侵害的可能,在这种情况下,实际损害并未发生,但法益处于遭受侵害的危险状态,因而同样被认为具有法益侵害性,并具有刑事违法性。 危险犯从表现形式上可以分为两类:具体危险犯、抽象危险犯。其中具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能,具体地达到了现实化程度的行为。而抽象的危险犯则是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为,抽象危险犯的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。具体危险犯中的危险,是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;而抽象危险犯中的危险,是在司法上以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。 任何不具有法益侵害性或威胁的行为是不能被认定为犯罪的,即使在危险与冲突不断加剧的当今风险社会,立法者为更好地防范风险与保障公共安全而在刑法中设置抽象危险犯——以期能够对造成法益危害的行为予以提前规制,预防危害结果的发生,也仍应以违法行为对法益造成抽象危险为前提。

  醉驾型危险驾驶罪,规定在刑法典分则第二章危害公共安全罪中,列在交通肇事罪之后,可知危险驾驶罪所侵犯的同类客体应该是公共安全——即不特定人或多数人的生命、健康或重大财产利益;其直接客体,应该是道路交通安全。由此,根据犯罪客体的基本理论,醉驾行为构成危险驾驶罪,从其在分则体系中的地位和罪名来看,危险驾驶罪的实质还应是“危险犯”, 没有威胁刑法所保护的法益便不能被认定为犯罪,只有当足以造成某种危险时才构成犯罪的既遂。从这个角度分析,并非所有醉驾行为都足以危害公共安全。

  三、从刑法的谦抑性原则来说

  刑法的谦抑性,又称刑法的必要性,指只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。著名刑法学专家陈兴良认为,“谦抑,是指缩减或压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。” 日本学者平野龙一认为,“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法,可能的话,采取其它社会统治的手段才是理想的,可以说,只有其它社会统治手段不充分时,或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。” 台湾的林山田也说过,“刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的;而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法,而以其它手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时,则务必放弃刑罚手段。”

  因为刑法调整的不完整性、刑法手段的最后性、克制性,刑法的谦抑性就要求用最少的支出,少用甚至不用刑罚手段,获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪。该原则要求我们必须把刑法作为社会的最后一道防线,能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整。储槐植教授尽管主张我国的刑罚结构应当由由“厉而不严”向“严而不厉”转变,以严密刑事法网,减少漏网机会,从而在减轻刑罚苛厉程度的同时提高刑罚的不可避免性。但我们不应忽视,严密刑事法网的前提是某种行为应当入罪化,并且入罪化所带来的利益会大于其所引发的弊端。而且,储教授在论述刑法结构调整时早就敏锐地指出,我国以前的刑法建立在“道德行政”为堤坝的基础上,对较轻的社会危害行为的规制主要依靠社会评论和思想教育来解决,必要时才动用行政手段,刑法只调整较重的危害社会行为,而这种模式在社会公德衰落的情形下就会发生刑法的基础危机,即决提现象。因此,面对中国的现实,我们只能严格行政管理,对“一般危害社会秩序行为(违法行为)加强行政制裁,同时辅以思想教育,借以减少由小害变大害的数量,从而控制刑法圈”,把我国刑法建立在“行政道德”的基础上,以行政制裁为首要的刑法堤坝。只有这样,我们才能避免“犯罪增长刑罚加重,犯罪再增长刑罚再加重”这种使国家和社会的包袱越背越重的恶性循环。

  从刑法谦抑性原则来看,醉驾不应当一律入罪,那些情节显著轻微,对社会危害不大的,不应该一味的定罪,应以刑法以外的法律对其规制。

  四、从刑法定罪的当罚原则分析

  当罚原则,又称为可罚性性原则,也是在犯罪认定中应当遵循的原则。当罚原则表明:犯罪情节显著轻微时,不具有可罚性,因而不能认定为犯罪。根据可罚的违法理论,各种犯罪都被预定了一定严重程度的违法性,即使行为符合犯罪构成要件,但如果其违法性极其轻微,没有达到法所预定的程度时,就不成立犯罪。

  有学者对不应当施加惩罚的情形进行了概括:惩罚无理由,即行为本身不存在对社会的损害,无须防止;惩罚必定无效,即不可能达到防止损害的效果;惩罚无益或代价过高,即惩罚所造成的损害大于其能防止的损害;惩罚无必要,即损害无需惩罚就可防止或自己停止,也就是能够以较小的代价来防止或停止。 我国刑法十三条关于犯罪概念的规定中,明确地提出了犯罪具有应当受到刑罚处罚的特征,尤其是刑法总则十三条对犯罪概念存在但书的规定:情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

  实现刑法修正案(八)“醉驾入刑”的当罚性,不是说要对任何醉酒驾驶行为都要定罪判刑。“醉驾一律入刑”虽然可以在短时期能够对公众起到一定的震慑作用,但从长远来看,肯定会因为忽略了现实中存在的各种复杂情形而失去刑法的公正性和适当性,并最终会因刑法过于苛刻而失去公众的信赖,使刑法陷入不能承受之重。在醉驾能否一律入罪的问题上,必须保持司法理性,不能把公众对醉驾行为的愤怒和非理性的严惩主张转嫁到司法裁量上;司法理性的最大魅力就在于能够在汹涌的民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑。

  因此,从坚持刑法定罪的当罚性原则来看,醉驾不一律入罪与定罪的当罚性原则一致,符合刑法定罪的要求

  五、影响醉驾行为危害程度的相关因素

  综上所述,基于相关刑法基本规范和刑法原则以及刑法基本原理得出醉驾不能一律入罪,具有法律的正当性。在司法实践中,醉驾是否定罪还应考虑醉驾的起因、醉酒程度、驾驶速度、驾驶路线、认知能力等具体情节,综合各方面因素做出正确的定罪量刑。

  一是醉驾的时空环境。醉驾的时空环境主要是指影响醉驾行为危害性的时空因素,比如醉驾驾驶的时间、速度、路线、驾驶道路人流情况和车流状况等要素。如前文所述,危险状态客观存在于现实状况之中,是具有外在表现的客观存在。基于对醉驾行为所处时间、空间等路况信息的综合分析,能够有效地把握醉驾行为对道路交通安全的直接影响是否达到犯罪所要求的危险程度。比如,深夜的时候,醉酒人在人车稀少的道路上以很慢的速度或者短距离行使等情况,其对道路交通安全的危害是极为轻微的,往往难以威胁到不特定人或者多数人人身或者财产安全,就应当按无罪处理。

  二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指单位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量是构成危险驾驶罪的一个重要指标,是法律上认定是否醉驾的唯一标准。我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定100毫升血液中酒精含量达到或者超过80毫克的认定为醉酒驾车。那么,通常情况下,酒精含量为85毫克和240毫克的醉酒人相比,两者对车辆的控制能力以及由此反映的行为人的人身危险性会存在较大差异。在特定情况下,处于最低醉酒标准状况下的行为人可能不会对道路交通安全造成威胁,或者说对道路交通安全造成的危险要低得多,将这一情形认定为情节显著轻微,对社会危害不大的行为有一定的合理性。

  三是醉酒原因。从司法实践的情况来看,醉酒的原因是多种多样的,主要是由于正常饮酒造成的,这也是醉驾性危险驾驶罪打击的目标。但是社会情况的复杂,并非所有的醉酒都是由于正常饮酒造成的,例如因食用了像含有酒精的食物、药品如豆腐乳、糟鸡(肉)、藿香正气水、漱口水漱口等造成的轻微醉酒的行为。像这类类情况的醉酒,行为人的人身危险性和行为的客观危害性相对较轻,能否造成公共安全的危险及能否入罪还需审慎对待。

广州市传染病防治规定(修正)

广东省人大常委会


广州市传染病防治规定(修正)
广东省人大常委会



1995年7月11日广东省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准 1995年8月23日公布 1995年9月1日起施行 根据1997年9月26日广州市第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过的《广州市人民代表大会常务委员会关于修改
〈广州市传染病防治规定〉的决定》进行修正

目 录
第一章 总 则
第二章 传染病的预防
第三章 外来流动人员的防疫
第四章 疫情报告与处理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为预防、控制和消除传染病的发生与流行,保障人体健康,根据《中华人民共和国传染病防治法》及其《实施办法》,结合本市具体情况和实际需要,制定本规定。
第二条 本市行政区域内的一切单位和个人,均应遵守本规定。
第三条 各级人民政府应把传染病防治工作纳入本级经济社会发展规划,保障传染病防治工作的经费,并采取措施,组织社会力量消除传染病发生的危害因素,控制传染病的暴发、流行。
第四条 广州市卫生行政部门是本市行政区域内传染病防治的主管部门,负责本规定的实施和检查、监督。区、县级市卫生行政部门负责所辖区域内传染病防治工作的监督管理。
铁路、民航、交通、供水、公安、教育、劳动、环卫、邮电等部门,应按照传染病防治法律、法规的规定,协同卫生行政部门做好传染病防治工作。
报社、电台和电视台应配合卫生行政部门做好传染病防治的宣传教育工作。
第五条 各级人民政府对传染病防治工作做出显著成绩的单位和个人,应给予表彰或奖励。

第二章 传染病的预防
第六条 生活饮用水的供水单位及其行政主管部门,应健全和落实饮用水卫生管理制度,防止水源性传染病的发生和传播,保证供水符合国家生活饮用水卫生标准。
城镇二次供水设施的设计,必须符合卫生行政部门规定的标准。
二次供水设施的产权所有者,应做好二次供水设施的维护、保洁工作,保证水质卫生。
各级卫生防疫机构应定期进行二次供水现场卫生监督、监测。监测收费办法由市人民政府另行规定。
第七条 各级人民政府及其有关部门应按“实现人人饮用清洁卫生水”的要求,有计划地改善农村饮用水卫生条件,并采取有效措施防止水源污染。
集中式供水或单位自备水源的,应按规定进行消毒。
第八条 未取得卫生许可证的涂料、清洗剂、消毒剂,不得用于饮用水设施的涂敷、清洗、消毒。
第九条 居住在本市行政区域内的适龄儿童,必须按国家规定接受预防接种,推行儿童计划免疫保偿制度。
各级公安户籍管理部门,有义务向同级防疫保健机构提供所辖区域内常住、暂住人口的0-7岁儿童数、新生儿出生数、迁移情况等资料。
教育部门应协助防疫保健机构组织在所、园、校的适龄儿童、学生进行预防接种;托儿所、幼儿园、小学应执行凭儿童预防接种证入托、入园、入学的制度。
第十条 广州市卫生防疫机构应根据上级对传染病防治的要求和本市的实际需要,统一制定预防接种计划,由区、县级市卫生防疫机构在所辖区域内组织实施。从事饮食、饮水、保育、美容等行业和公共场所的工作人员,以及容易感染的其他人群,必须接受相关传染病的预防接种。
第十一条 用于预防传染病的生物制品,必须在卫生防疫机构监督指导下使用;由市、区、县级市卫生防疫机构统一采购、供应。非卫生防疫机构和个人不得经营。
第十二条 采、供血单位必须将病毒性肝炎、艾滋病、疟疾、梅毒病列入采、供血常规检测项目,防止血源性感染。
人体治疗或预防用的人体组织及其制品,应按前款规定进行检测。

第三章 外来流动人员的防疫
第十三条 外来流动人员集中生产、工作和生活的场所(含出租、临建房等),应具备清洁卫生饮用水、通风清洁的居室、公共卫生厕所等基本生活卫生设施。集体食堂必须符合食品卫生要求。
招用外来流动人员满50人以上(含本数,下同)的用人单位或雇主,应把招用人数、来源、居住条件、卫生设施、用工时间等有关资料,报卫生防疫机构(满50人以上200人以下的,报所在地的区、县级市卫生防疫机构;满200人以上的,报广州市卫生防疫机构),并按照要
求采取预防、控制传染病的卫生措施。
第十四条 招用外来流动人员满50人以上的用人单位或雇主,应指定人员负责所招外来流动人员及其随同家属的卫生防疫工作。
第十五条 用人单位或雇主,应配合落实各项控制和处理疫情的措施,并承担受雇外来流动人员在传染病隔离治疗期间的医疗费用。
不得解雇在隔离治疗期间的患急性传染病的外来流动人员。
第十六条 流散在街道、镇(村)的外来流动人员的聚居点,由所属街、镇负责做好防疫工作。

第四章 疫情报告与处理
第十七条 各级各类医疗保健机构的门诊(含各类社会医疗机构)应设立门诊日志,卫防科(组)应设立传染病疫情登记册,按规定做好传染病发现、订正、死亡报告。
门诊日志和传染病疫情登记册的式样和填写要求,由广州市卫生行政部门统一制发和规定。
第十八条 市、区、县级市卫生防疫机构,应健全传染病登记、统计、上报疫情的制度,并按规定时限与要求逐级上报,不得隐瞒或谎报疫情。
军队和铁路系统设在本市行政区域内的医疗保健机构,发现本系统外的传染病患者时,应按规定向发病地的区、县级市卫生防疫机构报告。
第十九条 卫生防疫机构接到甲类传染病发生或其它传染病暴发的疫情报告后,应在半小时内派出人员,前往现场查处和控制疫情。
用于传染病监督、控制的车辆,应配备专门标志。在疫情发生、暴发、流行期间,任何单位或个人不得阻拦依法执行处理疫情任务的车辆和人员。
第二十条 发生疫情时,任何单位和个人都应接受医疗保健机构和卫生防疫机构对有关传染病流行病学的调查取证,采样检验,并执行预防控制疫情的各项措施;应向依法进行传染病个案调查取证的卫生行政部门及其防疫机构,无条件地提供有关资料和情况;不得阻挠调查取证或拒绝
执行预防控制疫情的处理决定。
第二十一条 对传染病疫情实行分级分工处理:
(一)甲类传染病、艾滋病、脊髓灰质炎、肺炭疽、流行性乙型脑炎、本市未曾发现过的传染病、国家已宣布消灭的传染病及其它传染病的暴发流行时,由广州市卫生防疫机构会同区、县级市卫生防疫机构共同查处;
(二)乙类传染病(本条第(一)、第(三)项所列的病种除外)和恙虫病、肝吸虫病,由区、县级市卫生防疫机构查处;
(三)乙类传染病中的病毒性肝炎、痢疾,由街、镇卫生院防疫组负责调查和消毒处理;
(四)铁路、民航系统的人员和部队的非军籍人员发生疫情时,分别由铁路、民航、部队卫生防疫机构查处,并向所在地的区、县级市卫生防疫机构通报,协同控制疫情。
第二十二条 广州市卫生防疫机构负责艾滋病的监测管理。广州口岸的国境卫生检疫机构发现国境卫生检疫法规定的检疫传染病时,应及时通报广州市卫生防疫机构。
第二十三条 发生下列情形之一的,由广州市卫生行政部门立案查处:
(一)疫情影响面广、重大、复杂的;
(二)造成甲类传染病流行的;
(三)造成乙类传染病的艾滋病、肺炭疽扩散的;
(四)区、县级市监督机构报请处理的。

第五章 法律责任
第二十四条 有下列行为之一的,由区、县级市以上卫生行政部门给予处罚:
(一)违反第六条第一款规定,生活饮用水不符合国家卫生标准的,对供水单位处5000元以下的罚款;有造成传染病流行危险的,应报请同级政府采取强制措施;情节严重的,处5000元以上20000元以下的罚款,对主管人员和直接责任人员,由其所在单位或者上级主管部
门给予行政处分。
(二)违反第六条第二款规定,二次供水设施不按卫生行政部门规定的标准施工的,责令限期改正;逾期不改正仍继续施工的,责令停止施工,并处1000元以上3000元以下的罚款。
(三)违反第六条第三款、第八条规定,不进行维护、保洁的,使用未取得卫生许可证的涂料、清洗剂、消毒剂,造成或者可能造成传染病的传播、扩散的,均责令限期改正;逾期不改正的,处5000元以下的罚款。
(四)违反第十二条规定,采、供血单位不按规定项目检测的,责令立即改正,并处50000元以上100000元以下的罚款;造成血源性感染,有危害他人身体健康后果的,应承担损害赔偿责任,并由司法机关依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
(五)违反第十三条第一款、第十四条规定,外来流动人员集中生产、工作和生活场所不符合卫生防疫要求,并造成传染病传播、流行的,对用人单位或雇主以及房屋出租者,责令限期改正,并处5000元以下的罚款;情节严重的,处5000元以上20000元以下的罚款。构成
犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
(六)违反第十三条第二款规定,招用外来流动人员的用工单位或雇主,不向卫生防疫机构报告,并未采取卫生措施,造成传染病传播、流行的,责令限期改正,并处5000元以下的罚款。
(七)违反第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款规定,不设立门诊日志或疫情登记册、不按规定时限与要求报告疫情、不按规定时限派出人员前往现场查处和控制疫情的,责令限期改正;情节严重的,由其所在单位或上级主管部门对直接责任人和主管者给予行政处分。
违反本规定的其他行为,前款未规定处罚的,按《中华人民共和国传染病防治法》及其《实施办法》进行处罚。
第二十五条 有下列行为之一的,对直接责任人和主管者,由区、县级市以上卫生行政部门提请其上级主管部门,视情节轻重给予行政处分:
(一)拒不执行卫生防疫机构控制疫情的处理决定的;
(二)拒不接受流行病学调查取证或拒不提供有关资料的;
(三)直接造成传染病发生或疫情扩大蔓延的;
(四)隐瞒不报、谎报疫情或授意他人隐瞒不报、谎报疫情的;
(五)无故阻拦依法执行处理疫情任务的车辆和人员的。
第二十六条 区、县级市政府卫生行政部门可以作出10000元以下的罚款决定;作出10000元以上(含本数)罚款决定的,须报市卫生行政部门批准。
第二十七条 处罚程序、文书依照卫生部《传染病防治监督行政处罚程序》和《传染病监督管理文书规定》执行。
第二十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可从收到处罚决定通知书之日起十五天内,向作出处罚决定的上一级卫生行政部门申请复议,也可直接向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不履行处罚决定,又不申请复议或提起诉讼的,由作出处罚决定的卫生行政部门申请人民法院强制执行。
第二十九条 从事传染病防治的医疗保健、卫生防疫、监督管理的人员和政府有关主管人员玩忽职守,造成传染病传播或流行的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十条 本规定所称的传染病及其分类,按《中华人民共和国传染病防治法》第三条规定执行。根据本市的实际情况,对肝吸虫病、恙虫病、水痘病,参照丙类传染病进行监督管理。
第三十一条 本规定所称的生活饮用水,包括:集中式供水、自备水源、二次供水及镇(村)的分散式给水。
第三十二条 本规定自1995年9月1日起施行。

附录:
《中华人民共和国传染病防治法》第三条规定管理的传染病分为甲类、乙类和丙类。
甲类传染病是指:鼠疫、霍乱。
乙类传染病是指:病毒性肝炎、细菌性和阿米巴性痢疾、伤寒和副伤寒、艾滋病、淋病、梅毒、脊髓灰质炎、麻疹、百日咳、白喉、流行性脑脊髓膜炎、猩红热、流行性出血热、狂犬病、钩端螺旋体病、布鲁氏菌病、炭疽、流行性和地方性斑疹伤寒、流行性乙型脑炎、黑热病、疟疾、
登革热。
丙类传染病是指:肺结核、血吸虫病、丝虫病、包虫病、麻风病、流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹、新生儿破伤风、急性出血性结膜炎,除霍乱、痢疾、伤寒和副伤寒以外的感染性腹泻病。


(1997年9月26日广州市第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过)


广州市第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议决定对《广州市传染病防治规定》作如下修改:
一、第二十二条修改为“广州市卫生防疫机构负责艾滋病的监测管理。广州口岸的国境卫生检疫机构发现国境卫生检疫法规定的检疫传染病时,应及时通报广州市卫生防疫机构。”
二、第二十四条第(一)项修改为“违反第六条第一款规定,生活饮用水不符合国家卫生标准的,对供水单位处5000元以下的罚款;有造成传染病流行危险的,应报请同级政府采取强制措施;情节严重的,处5000元以上20000元以下的罚款,对主管人员和直接责任人员,
由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。”
第(三)项修改为“违反第六条第三款、第八条规定,不进行维护、保洁的,使用未取得卫生许可证的涂料、清洗剂、消毒剂,造成或者可能造成传染病的传播、扩散的,均责令限期改正;逾期不改正的,处5000元以下的罚款。”
第(四)项修改为“违反第十二条规定,采、供血单位不按规定项目检测的,责令立即改正,并处50000元以上100000元以下的罚款;造成血源性感染,有危害他人身体健康后果的,应承担损害赔偿责任,并由司法机关依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑
事责任。”
第(五)项修改为“违反第十三条第一款、第十四条规定,外来流动人员集中生产、工作和生活场所不符合卫生防疫要求,并造成传染病传播、流行的,对用人单位或雇主以及房屋出租者,责令限期改正,并处5000元以下的罚款;情节严重的,处5000元以上20000元以下
的罚款。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”
第(六)项修改为“违反第十三条第二款规定,招用外来流动人员的用工单位或雇主,不向卫生防疫机构报告,并未采取卫生措施,造成传染病传播、流行的,责令限期改正,并处5000元以下的罚款。”
第(七)项修改为“违反第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款规定,不设立门诊日志或疫情登记册、不按规定时限与要求报告疫情、不按规定时限派出人员前往现场查处和控制疫情的,责令限期改正;情节严重的,由其所在单位或上级主管部门对直接责任人和主管者给予行政
处分。”
《广州市传染病防治规定》根据本决定作相应修正,报请广东省人民代表大会常务委员会批准后重新公布。



1995年8月23日

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