大宗物资、装备公开采购暂行办法

上一篇: 关于进一步推进中央单位批量集中采购试点工作的通知
下一篇: 关于加强出国(境)人员审批工作的通知

法官是社会分工的产物——从经济学的角度考察法官的产生

龙城飞将


　　居间事务的裁决人，即后来的法官，是社会分工的产物。

　　根据古典经济学的社会分工论、现代的产业经济学、投入产出经济学以及联合国的国民生产总值统计体系，政府的服务，包括立法、司法、行政，均是一种社会性的服务，它们最终的源泉是社会的生产和生活。它们的产生，与第三产业或者说广义的服务业一样，是社会需要的结果，也是一种自然历史的过程。他们的存在，就如同大海航船中的船长，演奏乐队中的指挥。
　　马克思说，“一切规模较大的直接社会劳动或共同劳动，都或多或少地需要指挥，以协调个人的活动，并执行生产总体的运动??不同于这一总体的独立器官的运动??所产生的各种一般职能。一个单独的提琴手是自己指挥自己，一个乐队就需要一个乐队指挥。” 恩格斯说，“社会产生着它所不能缺少的某些共同职能。被指定去执行这种职能的人，就形成社会内部分工的一个新部门。这样，他们就获得了也和授权给他们的人相对特殊利益，他们在对这些人的关系上成为独立的人” ，“社会起初用简单分工的办法为自己建立了一些特殊的机关来保护自己共同的利益。但是，后来，这些机关，而其中主要的是国家政权，为了追求自己特殊的利益，从社会的公仆变成了社会的主人”。 如果撇开其中阶级斗争的内容，恩格斯在这里的意思很明确，政府各个部分向社会提供的服务，以及它们从社会的索取即消耗，既是社会分工的结果，也是社会分工的需要。现代社会如果缺乏政府的服务，就会陷入无政府状态，经济社会中“看不见的手”就会变成“胡乱挥舞的手”。因此，政府的存在和政府的服务，使得它同时具有双重身份，它既是社会的一部分，同时又对社会进行总体的宏观的管理。然而，“只要他们形成社会分工之内的独立集团，他们的产物，包括他们的错误在内，就要反过来影响全部社会发展，甚至影响经济发展”。
　　如果没有现代国家的影响，中国南方山地民族社会制度的发展还处于相对落后的阶段，处于初级社会，也可以说初民社会，即处于原始共产主义社会或向奴隶社会过渡的过程中，还没有进入到国家阶段。其法律事务，也处于十分原始的阶段。但也正是这处于十分原始阶段的法律事务，有助于现代人理解法律的本质和法律的由来，从而可以理解法律和司法机构以及法官也是社会分工的产物。
　　在这些初级社会中，执行法律事务的人，首先必须公正，然后才能在群众中树立威信，才有人请他们去做裁判人，他们才能够有与其初级法律事务相适应的政治地位和经济收入。当他脱离了公正，他的“法官”生涯就要结束了。
　　先看独龙族的例子。据史书记载，中国南方山地民族地区至迟在宋代已经较为盛行刀耕火种，在这些民族中，独龙族是发展最为缓慢的民族之一，这与其封闭的地理环境有极大的关系。本世纪初50年代调查资料显示，新中国成立前后的独龙族仍然处于家族公社发展阶段。在大约1900平方公里的独龙族社区，按血缘关系划分15个氏族。独龙江两岸山坡陡峭，可耕土地很少，不适合人们密集居住，因而15个氏族又分化为若干个家族，每个家族在一定的地域范围内建立起村寨，构成该族独特的家族公社。由于地域上的分割状态，村寨之间平时在经济上没有什么联系，相互之间很少接触，所以没有形成更大范围的统一的群体组织。家族公社最大的只有15户，最小的仅1户，一般为四、五户。每一、两个村寨有一个头人。头人是平时能说会道、善于按习惯法解决纠纷、办事公正的人，是自然产生的。他们没有特殊的权利，不能父子继承，也没有撒换的情况。其职责是收集对土司的贡物，管理村寨事务，调解纠纷，批准外人入寨，出面对外交涉联系等。
　　处理纠纷往往是头人的责任。调解时，调解人先发言，然后当事人申诉理由。当事人一方每说一个理由，调解人即在这一方插一个小木棍。最后数数，哪一方的木棍多，即算是理由多。调解人宣布这一结果后，其他人可以表示赞同、反对或补充调解人的意见，调解人亦连续插小木棍。最后汇总大家的意见，小木棍少的应当认错，一般来说没有不服的 。村寨之间的成员发生纠纷，有时需几个头人联合审理，还请第三方的头人作中间评议人。判决必须获双方村寨的大多数成员同意方被认为有效。
　　再看瑶族的例子。大瑶山地区，即今广西壮族自治区金秀瑶族自治县，是中国瑶族的主要聚居区之一。它位于广西壮族自治区中部偏东的地区，是五岭山脉中越城岭向西南蜿蜒的一支。其80000平方公里的面积，万山丛集，没有一整块一平方公里以上的平坦土地。在大瑶山地区，每个瑶民都隶属于某个石牌的管治，每个村都有一个或几个石牌头人。一般认为，石牌头人这一社会角色的起源是宣讲料话、发布公约、由卜而产生的社老。石牌头人的产生，不是由于世袭，而是由于公众的自然选择。村里有人平日为人公道，能说会道、有胆有识，村里遇有大小事端就请他去调处办理。如果他办事办得令人满意，群众请他办事的人就会日渐增多。当他在群众中树立了相当的威信以后，就可望在本村办事，逐渐扩展到为邻村办事，也就可望由小头人逐渐成为大头人。石牌头人一经取得群众的信任后，如果办事没有很大的差错，就会一直保有这种信任，直到身死为止。如果办事不妥，则会丧失在群众中的威信，大家有事就不再请他，使他无形中丧失头人的地位 。
　　一般情况下，拥有较高权力的头人一经形成了自己的社会地位后，群众就无法以消极的态度来使他降低威信或丧失权力。在极端的情况下，群众会奋起积极地反抗。在他不断地作恶，为群众所痛恨时，群众为了消除祸根，才暗地商量，凑集一笔“花红”或买通打手去拦路把他杀掉，或纠合寨民，大张旗鼓地把他捕杀掉 。“大约在清代中叶，‘金秀、白沙两村共十八个头人，因强奸妇女，杀别人的牛吃，乱罚别人的款，凡村中大事小事，都十八人一齐到场，胡作非为，肆无忌惮，因而招致了群众的痛恨。后来，两村居民暗地通知各户主到它卜老山开会商量，决定齐心杀死这十八个头人。回村后，假称有人发生事端，请头人到村头田坪去会石牌 ，一方面则在田坪的四周，埋伏铳手。十八个头人料不到有什么发生，便和平日一样来开会。等到十八个头人到齐时，群众便拿出武器来，把他们一个个都捆了，并立刻处死。其中一个小头人，年仅十七岁名叫苏公晓的，因跟头人未久，故未被杀。但要他当众立约，当天发誓，以后永不再做头人 。
　　这两个事例都说明，裁决的权威，来自分工，来自人们对一部分权利的让予。这种由分工产生的权威，实质上就是信息经济学上的委托。当然，水可载舟，也可覆舟。当这种权威脱离了人权主体的“委托”时，人权的主体就可以以某种方式取消这种委托，建立新的委托。在这些初级社会中，除了刑事侦查手段不如现代先进，以及诉讼的程序不如现代复杂之外，其裁决的公平性不会与现代社会中实际的判决有太大的差距。在现代社会，这种情况也不会绝迹。“一个县交警队长利用手中的特权大肆嫖娼，对群众滥施暴力，横行霸道，勒索敲诈，以至群众忍无可忍要集资买他的人头。但如此劣迹昭彰之人还是上头准备提拔重用的人物，我们的社会内容究竟发生了什么问题？
　　当然，裁决的权威，还有另外一个原因，暴力。
　　恩格斯中《家庭、私有制和国家的起源》一书中，揭示了国家产生的一般历史规律，概括并总结出国家产生的三种主要形式，这也是法及法律职业人员，法官，产生的三种主要形式。这三种方式中，包含了国家和法产生的这两种原因，即分工和暴力。这两种原因，要么单独存在，要么同时存在。
　　雅典国家，是国家产生的第一种形式。其特点是国家的形成没有受到任何外力的影响或内部暴力的干涉，直接从氏族社会自身发展起来的阶级对立中产生，即直接由分工产生。这种分工，既是社会职能的分工，也是财产的占有与氏族社会分离从而产生出阶级。雅典国家最初的提修斯改革，把全体人民分为贵族、农民和手工业者三个阶级，赋予贵族担任公职的独占权。首先，“它表明，由一定家庭的成员担任氏族公职的习惯，已经变为这些家庭担任公职的无可争辩的权利；这些因拥有财富而本来就有势力的家族，已经开始在自己的氏族之外联合成一种独特的特权阶级；而刚刚萌芽的国家，也就使这种霸占行为神圣化。其次，它表明，家民和手工业者之间的分工已经如此牢固，以致于使以前氏族和部落的划分在社会意义方面已不是最重要的。最后，它宣告了氏族社会和国家之间的不可调和的矛盾；寻求新家的最初企图，就在于破坏氏族的联系，其办法就是把每一氏族的成员分为特权者和非特权者，把非特权者按照他们的职业分为两个阶级，从而使之互相对立起来。” 在提修斯改革时期，产生了凌驾于各个部落和氏族的法的习惯之上的一般的雅典民族法，后来，产生以“梭伦立法”为代表的法律。这个时期的法律，确立了奴隶制，将奴隶排除在国家的公民之外，而公民的权利与义务是按照其各自财产的多寡来规定的。
　　国家产生的第二种形式，是罗马国家的产生。在罗马，随着氏族社会的解体，形成了最初的部落显贵。这些贵族阶层掌握了罗马的权力。与此同时，罗马城邦靠征服而不断地扩大自己的疆域，外来移民和被征服地区居民不断增加。依照罗马的习惯法，这些人不是人民的组成部分，是外族人，是平民。他们必须纳税、必须服兵役，但是被剥夺了公权，与罗马氏族严格分离，不能担任官职，不能参加人民大会，也不能参与征服得来的国有土地的分配。但这些平民人数不断增多，受过军事训练并且有武装，形成同贵族相对抗的强大力量。平民与贵族之间的斗争，即罗马人和外族人之间的斗争，导致了土利乌斯改革，即设立地区性组织，按财产多少划分阶级和确定权利义务，打破以血缘关系为基础的古代社会制度，“代之而起的是一个新的、以地区划分和财产差别为基础的真正的国家制度。” 平民和旧氏族贵族之间的斗争，导致两种社会势力以习惯法为基础而共同制定成文法，这是法产生的第二种形式。
　　国家产生的第三种形式，是德意志国家的形成。德意志国家的形成是德意志人征服罗马帝国的结果。作为征服者，德意志人生活在氏族制度之下。作为被征服者的罗马人却生活在奴隶制度社会中，而奴隶制在那时已经过时了。因此，德意志人适应社会发展需要，建立了封建农奴制国家。德意志人从罗马人那里占领了大片土地，按照氏族分配。不久，单块的份地就变成可以转让的私有财产，即自主地。同时德意志人和罗马人杂居在各个村落里，从而地区性质的联系逐渐代替了亲属性质的联系，氏族公社不知不觉地变成了地区性组织。法的产生的第三种形式，是与德意志国家的生的形式相一致的。它以法兰克王国的“日耳曼法”为代表。最初的“日耳曼法”是指日耳曼氏族部落习惯的总称，后来，在征服罗马的过程中，借用罗马法的某些术语，编纂为成文法典。


张长海


根据《刑法》第二百二十七条第二款规定“倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。”根据最高院有关规定该条规定的罪名为：倒卖车票、船票罪。
同时，最高人民法院在《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》中具体规定：“高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。”
根据铁道部的通知，从2012年1月1日(乘车日期)起，全国所有旅客列车实行车票实名制，旅客须凭本人有效身份证件购买车票，并持车票及购票时所使用的乘车人本人有效身份证件原件(免费乘车的儿童及持儿童票乘车的儿童除外)进站、乘车。
今年以来，由于以上火车票实名制的实施，原来大量围绕在各地火车站周围的火车票“票贩子”们，基本上销声匿迹。但是，树而欲静风不止，目前，在各地火车站周围又出现了不少的代买火车票并收取一定报酬的活动。针对这种代买火车票并收取一定报酬的活动，在有关执法部门内部出现了对立的两种不同的处理意见。
一种意见是：只要在代买火车票并收取一定报酬的过程中出现符合最高院司法解释规定的“票面数额在五千元以上，或者非法获利数额在二千元以上的”，就要继续适用《刑法》第二百二十七条第二款和最高人民法院司法解释的规定，继续以倒卖车票罪进行打击。
另一种意见是认为由于以上火车票实名制的实施，形势和具体实际的法律关系已经发生重大变化。在立法机关和最高院没有新的规定以前，对代买火车票并收取一定报酬的活动应慎重处理。
我认为，后一种意见是正确的。理由如下：
铁道部规定并实施火车票实名制，已经根本性的改变了火车票买卖过程中的所有权关系，并已经引起该行为过程在民刑事法律关系及其性质上的巨大变化。具体就是由于火车票实名制的实施，该被购买的火车票从车站被卖出后的车票所有权，自始至终始终是属于身份证件所有权人的，并且不会因为该车票代理费用的多少产生任何变化。因此，就造成了这种代购火车票的民事法律关系，与火车票实名制实施前可能涉嫌的买进卖出的倒卖火车票的民刑事法律关系是完全不同的。
以前的民事法律关系是，由于火车票是不记名的，买票人或持票人依法就是该火车票的所有权人。倒卖火车票人与火车票的这种所有权关系的存在，就使该倒卖火车票人与买“黄牛火车票”的人之间，就产生了商业性质的民事法律平等意义上的买卖关系，并使得刑事法律意义上的买进卖出的“倒卖”关系成立。
而现在的状况是，代买火车票活动的代买人，在民事法律意义上没有独立的法律地位。在买火车票的过程中，不是他本人在购买，而是他替身份证件所有权人在进行购买。他与真正买火车票的身份证件所有权人的民事法律关系是一种委托合同关系。
而在民事法律关系中，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的特征有：1、标的是处理委托事务的行为，既可以是法律行为，也可以是事实行为；2、委托合同建立在双方的相互信任关系的基础上；3、委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。
代买火车票并收取一定报酬的原因，是由于在此代买的活动中具有商业委托和代理的法律关系的存在。所以，这种实际状况和具体的法律关系与刑事法律意义上的“倒卖”关系是完全不同的。因此，此种实际状况的产生，就使得现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动，已经完全不再具备以前刑事法律意义上“倒卖火车票”的特征和性质，而只具备“代买火车票”的商业法律关系特征和性质。同时，这种商业法律关系特征和性质使他也完全与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是完全不同的。
倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是：本罪在客观方面表现为倒卖车票、船票、情节严重的行为。所谓倒卖，是指购买车票、船票后加价卖出或者为了卖出而购买牢票、船票。本罪的本质在于其目的是否通过加价卖出而获得，至于其目的是否实现则不影响其性质的认定。
而现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动，已经完全丧失加价或准备加价的任何可能性，已经与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面完全不同。
所以，现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动不再具备与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面。因此，代买火车票并收取一定报酬的活动不能够构成倒卖车票、船票罪的犯罪构成，也不构成倒卖车票、船票罪的罪名
总之，由于以上火车票实名制的实施，由于代买火车票活动中的行为人主体、行为法律性质和特征已经产生根本的变化；由于代买火车票并收取一定报酬的活动不能够构成倒卖车票、船票罪的犯罪构成，也不构成倒卖车票、船票罪的罪名。根据《刑法》第三条规定的 “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，在立法机关和最高院没有新的规定以前，对代买火车票并收取一定报酬的活动不构成任何的犯罪罪名。

2012年2月21日


张长海律师供职于陕西力德事务所
办公地址：陕西省西安市尚德路90号601-603室
办公电话：029-87450930 87450919
邮编：710004 手机：13991998219
电子邮箱：Email:lead-zhangch@126.com