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上海市房地产登记条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 06:05:56  浏览:9042   来源:法律资料网
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上海市房地产登记条例

上海市人大常委会


上海市房地产登记条例

(2008年12月25日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第八次会议通过)


第一章 总则

  第一条为了规范本市房地产登记行为,保障房地产交易安全,维护房地产权利人的合法权益,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和其他有关法律、行政法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条本条例适用于本市行政区域内的房地产登记。

  农村宅基地及利用宅基地建造的村民住房的登记办法另行规定。

  第三条本条例所称房地产登记,是指房地产登记机构依当事人申请或者依职权,对建设用地使用权、房屋所有权、房地产抵押权、地役权和其他依法可以申请登记的房地产权利以及与此相关的事项进行记载、公示的行为。

  本条例所称房地产权利人,是指依法享有建设用地使用权、房屋所有权、房地产抵押权、地役权等房地产权利的自然人、法人和其他组织。

  第四条房地产权利的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,自登记日起发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

  同一房地产上依法登记有两个以上房地产权利的,依房地产登记簿记载的登记日的先后确定其顺位。法律、行政法规另有规定的,从其规定。

  第五条市房屋、土地行政管理部门负责本市房地产登记管理工作。

  上海市房地产登记处(以下简称市登记处)负责本市房地产登记的日常工作。区县房地产登记处受市登记处委托,具体办理房地产登记事务。

  区县房屋、土地行政管理部门协助市房屋、土地行政管理部门对区县房地产登记工作实施监督管理。
  第六条市房屋、土地行政管理部门应当建立全市统一的房地产登记簿和房地产登记信息系统,制作统一的房地产权证书和登记证明,制定统一的房地产登记技术规范并向社会公开。

  房地产登记机构应当按照房地产登记技术规范和登记信息系统的要求,将登记事项记载于房地产登记簿并公示。

第二章 一般规定

  第七条房地产登记,一般按照下列程序办理:

  (一)申请;

  (二)受理;

  (三)审核;

  (四)核准登记并记载于房地产登记簿;

  (五)颁发房地产权证书或者登记证明。

  第八条房地产登记的最小单位是土地、房屋的基本单元。土地的基本单元,是指土地权属界线封闭的地块或者空间;房屋的基本单元,是指有固定维护结构、具有规划确定的完整功能、可以独立使用,并且有明确、唯一编号的房屋或者特定空间。

  第九条房地产登记应当由当事人双方申请,但下列情形的房地产登记,可以由有关当事人单方申请:
  (一)以划拨或者出让、租赁等方式设立国有建设用地使用权;

  (二)在集体所有土地上依法设立非农业建设用地使用权;

  (三)新建房屋;

  (四)继承、遗赠;

  (五)行政机关已经发生法律效力的建设用地使用权争议处理决定;

  (六)人民法院已经发生法律效力的确定房地产权属的判决、裁定、调解;

  (七)仲裁机构已经发生法律效力的确定房地产权属的裁决、调解;

  (八)本条例第三十四条所列情形;

  (九)法律、法规规定的其他情形。

  第十条两人以上共有房地产的登记,应当由共有人共同申请。按份共有的单个共有人可以就处分本人所拥有份额房地产的登记单独提出申请,但应当提供其他按份共有人放弃优先购买权的证明。

  第十一条当事人委托代理人申请房地产登记的,代理人应当提交当事人的委托书。

  当事人的法定代理人代为申请房地产登记的,应当提交法定代理关系的证明文件。

  第十二条申请房地产登记的,当事人或者其代理人应当到房地产所在地的区、县房地产登记处提交本条例规定的申请登记文件。

  第十三条房地产登记机构应当查验申请人提供的权属证明和其他必要材料,并就有关登记事项询问申请人。

  申请人提交的申请登记文件齐备的,房地产登记机构应当即时出具收件收据,申请日为受理日。申请人提交的申请登记文件尚未齐备的,房地产登记机构应当一次性书面告知补正要求,申请登记文件补齐日为受理日。

  第十四条房地产登记机构应当在本条例规定的时限内,完成对登记申请的审核。经审核符合规定的,房地产登记机构应当将有关事项记载于房地产登记簿,记载之日为登记日。

  房地产登记机构在审核时,发现申请登记事项的有关情况需要进一步证明的,可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。实地查看的期限不超过二十日。申请人补充材料、房地产登记机构实地查看的时间,不计入登记审核时限。

  第十五条申请人可以在房地产登记机构将房地产登记内容记载于房地产登记簿并公示前,撤回登记申请。

  第十六条房地产登记机构应当按照当事人提交的申请登记文件或者行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件,对房地产登记簿进行记载,并永久保存。

  房地产登记簿应当载明下列内容:

  (一)房地产权利人的姓名或者名称;

  (二)土地的坐落、面积、宗地号、用途;

  (三)土地的权属性质、使用权取得方式和使用期限;

  (四)房屋所有权来源、建筑类型、建筑结构、坐落、面积、用途、层数、编号和竣工日期;

  (五)房地产抵押权、地役权和房地产权利的限制等。

  房地产登记簿是房地产权利归属和内容的根据。房地产权证书和登记证明是权利人享有该房地产权利的证明。房地产权证书、登记证明与房地产登记簿的记载应当保持一致,不一致的,以房地产登记簿为准。

  第十七条建设用地使用权、房屋所有权的房地产权证书,由市房屋、土地行政管理部门颁发,并依法承担相应的法律责任。房地产抵押权、地役权和其他依法可以申请登记的房地产权利的登记证明,由市登记处颁发。

  房地产权证书、登记证明不得涂改。

  第十八条房地产权证书、登记证明破损的,房地产权利人可以向房地产登记机构申请换发。房地产登记机构换发房地产权证书、登记证明前,应当查验并收回原房地产权证书、登记证明。

  房地产权证书、登记证明灭失、遗失,房地产权利人要求补发的,应当向房地产登记机构提出申请,并通过房地产登记机构在市房屋、土地行政管理部门门户网站上刊登灭失、遗失声明。自刊登之日起满三十日无异议或者异议不成立的,房地产登记机构应当向房地产权利人补发房地产权证书、登记证明。补发的房地产权证书、登记证明上应当注明“补发”字样。自补发之日起,原房地产权证书、登记证明作废。
  第十九条建设用地使用权经初始登记后,该土地范围内的其他房地产权利方可登记。

  房屋所有权经初始登记后,与该房屋有关的其他房地产权利方可登记,但依据本条例规定申请预告登记的情形除外。

  第二十条有下列情形之一的,房地产登记机构应当作出不予登记的决定:

  (一)非法占用土地的;

  (二)属违法建筑、临时建筑或者附有违法建筑的;

  (三)不能提供有效的房地产权属证明的;

  (四)房地产权属争议在诉讼、仲裁或者行政处理中的;

  (五)申请登记事项与房地产登记簿的记载有冲突的;

  (六)法律、行政法规规定不予登记的其他情形。

  第二十一条有下列情形之一的,房地产登记机构应当根据已经发生法律效力的文件,将有关事项记载于房地产登记簿:

  (一)人民法院、行政机关对建设用地使用权、房屋所有权依法实施财产保全等限制措施;

  (二)行政机关作出征收集体所有土地、征收房屋、收回国有建设用地使用权、批准建设用地、商品房预售许可等与房地产权利有关的决定;

  (三)行政执法机构对损坏房屋承重结构的认定;

  (四)行政执法机构对附有违法建筑的认定。

  对前款第三项、第四项所列情形已完成整改的,行政执法机构应当出具证明文件,由房地产登记机构在房地产登记簿上予以记载。

  第二十二条房屋租赁合同等与房地产权利有关的文件,当事人可以向房地产登记机构办理登记。

  第二十三条房地产权利人、利害关系人可以申请查询、复制房地产登记资料。具体办法由市人民政府规定。

第三章 建设用地使用权和房屋所有权登记

  第一节初始登记

  第二十四条以出让、租赁方式设立建设用地使用权的,当事人申请建设用地使用权初始登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)建设用地使用权出让合同或者土地租赁合同;

  (四)地籍图;

  (五)土地勘测报告。

  以出让方式设立建设用地使用权的,当事人申请建设用地使用权初始登记时,除提交前款规定的文件外,还应当提交已付清建设用地使用权出让金的证明和完税凭证。
  出让、租赁建设用地使用权年限届满后,经批准续期的,当事人应当重新办理建设用地使用权初始登记。

  第二十五条以划拨方式设立建设用地使用权或者在集体所有土地上依法设立非农业建设用地使用权的,当事人申请建设用地使用权初始登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)建设用地批准文件;

  (四)地籍图;

  (五)土地勘测报告。

  第二十六条符合下列条件的建设用地使用权初始登记申请,应当准予登记:

  (一)申请人是建设用地使用权出让合同、土地租赁合同或者建设用地批准文件记载的土地使用人;

  (二)申请登记的土地使用范围、位置、面积、用途与建设用地使用权出让合同、土地租赁合同或者建设用地批准文件、地籍图、土地勘测报告的记载一致;

  (三)不属于本条例第二十条所列的情形。

  第二十七条新建房屋竣工验收合格后,房地产权利人申请房屋所有权初始登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)记载建设用地使用权状况的房地产权证书;

  (四)建设工程规划许可证及其附图;

  (五)竣工验收证明;

  (六)记载房屋状况的地籍图;

  (七)房屋勘测报告;

  (八)根据登记技术规范应当提交的其他有关文件。

  房地产开发企业在申请新建商品房所有权初始登记时,应当列明下列房地产的范围并提供相关证明材料:
  (一)经房屋行政管理部门备案的销售方案确定的本企业保留自有的房地产、用于销售的商品房;

  (二)依照法律、法规规定或者当事人约定确定的业主共有房地产和作为公益性公共服务设施的房地产。

  第二十八条符合下列条件的房屋所有权初始登记申请,应当准予登记:

  (一)申请人是房地产登记簿记载的建设用地使用权人;

  (二)申请初始登记的房屋坐落、建筑面积、用途、幢数、层数符合建设工程规划许可证的规定,并与记载房屋状况的地籍图、房屋勘测报告一致;

  (三)不属于本条例第二十条所列的情形。

  第二十九条房地产登记机构应当自受理初始登记申请之日起二十日内完成审核。符合规定条件的,应当将初始登记事项记载于房地产登记簿,并通知房地产权利人领取房地产权证书。不符合规定条件的,不予登记,并书面告知申请人。

  新建商品房的房地产开发企业申请房屋所有权初始登记的,房地产登记机构应当在房地产登记簿上记载该房地产开发企业保留自有的房地产和用于销售的商品房,并分别颁发房地产权证;初始登记范围内有业主共有房地产的,房地产登记机构应当在房地产登记簿上予以记载,不另行颁发房地产权证。房地产登记机构应当在房地产登记簿上注记作为公益性公共服务设施的房地产,由相关当事人按照法律、法规的规定或者约定另行办理初始登记。

  第二节转移登记

  第三十条经登记的房地产有下列情形之一的,当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请转移登记:

  (一)买卖;

  (二)交换;

  (三)赠与;

  (四)继承、遗赠;

  (五)法律、法规规定的其他情形。

  第三十一条申请房地产转移登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)房地产权证书;

  (四)证明房地产权属发生转移的文件;

  (五)根据登记技术规范应当提交的其他有关文件。

  有本条例第二十一条第一款第三项所列情形的,还应当提交行政执法机构出具的已完成整改的证明文件。

  第三十二条符合下列条件的房地产转移登记申请,应当准予登记:

  (一)转让人是房地产登记簿记载的权利人,受让人是有关证明文件中载明的受让人;

  (二)申请转移登记的房地产在房地产登记簿的记载范围内;

  (三)不属于本条例第二十条所列的情形。

  第三十三条房地产登记机构应当自受理房地产转移登记申请之日起二十日内完成审核。符合规定条件的,应当将转移事项记载于房地产登记簿,并通知房地产权利人领取房地产权证书;不符合规定条件的,不予登记,并书面告知申请人。

  第三节变更登记

  第三十四条经登记的房地产有下列情形之一的,房地产权利人应当在事实发生后申请变更登记:
  (一)房地产用途发生变化的;

  (二)房地产权利人姓名或者名称发生变化的;

  (三)土地、房屋面积增加或者减少的;

  (四)土地、房屋分割或者合并的;

  (五)法律、法规规定的其他情形。

  第三十五条申请房地产变更登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)房地产权证书;

  (四)证明发生变更事实的文件;

  (五)根据登记技术规范应当提交的其他有关文件。

  第三十六条符合下列条件的房地产变更登记申请,应当准予登记:

  (一)申请人是房地产登记簿记载的权利人;

  (二)申请变更登记的房地产在房地产登记簿的记载范围内;

  (三)申请变更登记的内容与有关文件证明的变更事实一致;

  (四)不属于本条例第二十条第五项所列的情形。

  第三十七条房地产登记机构应当自受理房地产变更登记申请之日起二十日内完成审核。符合规定条件的,应当将变更事项记载于房地产登记簿,并通知房地产权利人领取房地产权证书;不符合规定条件的,不予登记,并书面告知申请人。

  第三十八条建设用地使用权、房屋所有权因行政机关、人民法院依法作出的征收、收回、没收等行为发生变更的,房地产登记机构应当根据有关行政机关、人民法院已经发生法律效力的文件办理房地产变更登记,将变更事项记载于房地产登记簿,并通知房地产权利人换领房地产权证书。

  第四节注销登记

  第三十九条房屋因倒塌、拆除等原因灭失的,房地产权利人在灭失事实发生后申请注销房屋所有权登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)房地产权证书;

  (四)房屋灭失的证明。

  第四十条以出让、租赁等方式取得的建设用地使用权依法终止的,原建设用地使用权人申请注销房地产登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)房地产权证书;

  (四)证明建设用地使用权终止的文件。

  第四十一条建设用地使用权、房屋所有权因抛弃而终止的,房地产权利人申请注销房地产登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)房地产权证书。

  第四十二条符合下列条件的注销房地产登记申请,应当准予登记:

  (一)申请人是房地产登记簿记载的房地产权利人;

  (二)申请注销登记的房地产在房地产登记簿的记载范围内;

  (三)不属于本条例第二十条第五项所列的情形。

  第四十三条房地产登记机构应当自受理注销房地产登记申请之日起二十日内完成审核。符合规定条件的,应当将注销事项记载于房地产登记簿,并书面通知申请人;不符合规定条件的,不予注销登记,并书面告知申请人。

  第四十四条房屋灭失或者建设用地使用权依法终止后,当事人未申请注销登记的,房地产登记机构可以依据房屋、土地、规划等行政管理部门提供的证明文件办理注销房地产登记,将注销事项记载于房地产登记簿。

  第四十五条建设用地使用权、房屋所有权因行政机关、人民法院依法作出的征收、收回、没收等行为终止的,房地产登记机构应当根据有关行政机关、人民法院已经发生法律效力的文件办理注销房地产登记,将注销事项记载于房地产登记簿。

第四章 房地产抵押权和地役权登记

  第四十六条申请房地产抵押权设立登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)房地产权证书;

  (四)抵押担保的主债权合同;

  (五)设立抵押权的合同。

  有本条例第二十一条第一款第三项所列情形的,还应当提交行政执法机构出具的已完成整改的证明文件。

  第四十七条申请地役权设立登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)房地产权证书;

  (四)设立地役权的合同。

  第四十八条经登记的房地产抵押权或者地役权发生转让、变更或者终止的,当事人应当申请转移登记、变更登记、注销登记,并提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)房地产抵押权或者地役权登记证明;

  (四)证明房地产抵押权或者地役权发生转让、变更或者终止的文件。

  第四十九条符合下列条件的房地产抵押权、地役权登记申请,应当准予登记:

  (一)申请人是设立、转让、变更、消灭房地产抵押权或者地役权的当事人;

  (二)申请登记的房地产在房地产登记簿的记载范围内;

  (三)不属于本条例第二十条第五项所列的情形。

  第五十条房地产登记机构应当自受理房地产抵押权、地役权登记申请之日起七日内完成审核。符合规定条件的,应当将有关事项记载于房地产登记簿,并通知房地产抵押权、地役权的设立登记及其转移、变更登记的权利人领取登记证明,或者书面通知房地产抵押权、地役权注销登记的申请人原登记证明作废;不符合规定条件的,不予登记,并书面告知申请人。

第五章 预告登记

  第五十一条有下列情形之一的,当事人可以共同申请预告登记:

  (一)预购商品房以及按照国家和本市有关规定进行预购商品房的转让;

  (二)以预购商品房设立抵押及其抵押权的转让;

  (三)以房屋建设工程设立抵押及其抵押权的转让;

  (四)设立、转让房地产权利的其他情形。

  当事人为保障将来实现房地产权利,可以持预告登记的约定文件单方申请预告登记。

  第五十二条建设用地使用权人、房屋所有权人未经预告登记的权利人同意处分该房地产的,房地产登记机构不予登记。

  预告登记后,债权消灭或者自能够进行房地产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
  第五十三条申请预购商品房预告登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)商品房预售合同。

  预购商品房发生转让或者变更的,申请预告登记时,除提交前款规定的文件外,还应当提交预购商品房转让或者变更的证明文件。

  预购商品房未经预告登记的,或者不符合国家和本市有关规定进行预购商品房转让的,不予办理预购商品房转让的预告登记。

  已经预告登记的预购商品房不得重复办理预告登记。

  第五十四条申请预购商品房抵押权预告登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)商品房预售合同;

  (四)抵押担保的主债权合同;

  (五)设立抵押权的合同。

  预购商品房抵押权发生转让或者变更的,申请预告登记时,除提交前款规定的文件外,还应当提交预购商品房抵押权转让或者变更的证明文件。

  预购商品房未经预告登记的,不予办理预购商品房抵押权的预告登记。

  第五十五条申请房屋建设工程抵押权预告登记,应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)建设工程规划许可证;

  (四)房屋建设工程总承包合同或者施工总承包合同;

  (五)抵押担保的主债权合同;

  (六)设立抵押权的合同。

  房屋建设工程抵押权发生转让或者变更的,申请预告登记时,除提交前款规定的文件外,还应当提交房屋建设工程抵押权转让或者变更的证明文件。

  第五十六条经预告登记的房地产权利依法终止或者预告登记失效的,当事人申请注销预告登记应当提交下列文件:

  (一)申请书;

  (二)身份证明;

  (三)经预告登记的房地产权利依法终止或者预告登记失效的证明文件。

  前款第三项规定的预告登记失效的证明文件,是指预告登记有关当事人的书面约定或者法院判决、仲裁裁决。

  第五十七条符合下列条件的预告登记、注销预告登记的申请,应当准予登记:

  (一)申请人是房地产权利变动法律文件记载的当事人;

  (二)申请登记的房地产在房地产登记簿的记载范围内;

  (三)不属于本条例第二十条第五项所列的情形。

  第五十八条房地产登记机构应当自受理预告登记、注销预告登记申请之日起七日内完成审核。符合规定条件的,应当将有关事项记载于房地产登记簿,并书面通知当事人;不符合规定条件的,不予登记,并书面告知申请人。

  第五十九条新建商品房所有权初始登记后,预告登记的商品房预购人应当与房地产开发企业共同申请房地产转移登记。

  预购商品房设立抵押的,房地产转移登记后,其预购商品房抵押权预告登记转为房地产抵押权登记。

  第六十条新建房屋所有权初始登记后,其房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记。

  房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记时,其抵押物范围不包括以下房地产:

  (一)已经办理预告登记的预购商品房;

  (二)房屋所有权初始登记时已明确的业主共有房地产;

  (三)不属于房地产开发企业所有的作为公益性公共服务设施的房地产。

第六章 更正登记和异议登记

  第六十一条房地产权利人、利害关系人认为房地产登记簿记载事项有错误的,可以持有关证据申请更正登记。申请更正登记的事项涉及第三人房地产权利的,有关权利人应当共同申请。

  房地产登记机构应当自受理更正登记申请之日起二十日内完成审核。经审核,有下列情形之一的,房地产登记机构应当予以更正,并书面通知有关当事人:

  (一)房地产登记簿记载的权利人书面同意更正,且房地产登记簿记载事项确有错误的;

  (二)房地产登记簿记载的权利人不同意更正,但有行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件证明房地产登记簿记载的权利归属确有错误的。

  第六十二条房地产登记机构发现房地产登记簿记载与原申请登记文件不一致的,应当书面通知有关的房地产权利人办理更正登记手续。当事人无正当理由不办理更正手续的,房地产登记机构可以依据原申请登记文件对房地产登记簿的记载予以更正,并书面通知当事人。

  第六十三条房地产登记机构受理更正登记申请后,应当中止办理正在审核中的该房地产转让、抵押等登记申请,并暂缓受理新的相关登记申请。

  更正登记程序完成后,房地产登记机构应当恢复办理相关房地产登记。

  第六十四条行政机关作出撤销房地产登记的行政复议决定或者人民法院作出撤销房地产登记的判决的,房地产登记机构应当自行政复议决定或者判决发生法律效力之日起三日内恢复原登记。

  第六十五条房地产权利的利害关系人认为房地产登记簿记载的土地使用权人、房屋所有权人等事项有错误,房地产登记簿记载的房地产权利人不同意更正,且利害关系人不能提交行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件证明房地产登记簿记载的权利归属等事项确有错误的,可以持权利归属等事项可能存在错误的有关证据申请异议登记。

  第六十六条房地产登记机构应当在受理异议登记申请的当日,将异议事项记载于房地产登记簿。申请人在异议登记之日起十五日内,不提起诉讼、仲裁或者土地权属争议行政处理的,异议登记失效,由房地产登记机构予以注销。

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海南省人民代表大会常务委员会关于进一步完善省直管市县管理体制的决定

海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会关于进一步完善省直管市县管理体制的决定


(2009年9月25日海南省第四届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)

为了进一步完善省直管市县管理体制,增强市、县、自治县(以下统称市县)发展活力,根据国家有关法律法规,结合本省实际,特作如下决定:
一、完善省直管市县管理体制,应当遵循有利于促进发展、有利于政府职能转变、有利于提高行政效能、有利于服务群众的原则,科学划分省和市县政府职责,努力形成省与市县权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制。

二、省人民政府应当加强宏观管理职责,主要履行规划发展、政策指导、统筹协调、执行和执法的监管等职责。

市县人民政府应当加强推动经济社会发展的职责,重点履行贯彻执行国家和本省制定的法律法规和政策,促进本地区经济社会发展等职责。

三、省人民政府及其所属部门应当按照责权统一、重心下移、依法合规、分步实施的原则,合理调整省与市县两级政府事权,最大限度地向市县下放相应的管理权限。

法律、法规、规章规定由县级以上地方人民政府及其所属部门行使的行政管理权,原则上应当明确由市县人民政府及其所属部门行使。

法律、法规、规章规定由设区的市人民政府及其所属部门行使的行政管理权,原则上下放给市县人民政府及其所属部门。

法律、法规、规章规定省人民政府及其所属部门可以授权或者委托设区的市人民政府及其所属部门实施的行政管理权,可以授权或者委托市县人民政府及其所属部门行使。

法律、法规、规章未作明确规定,省人民政府及其所属部门的规范性文件规定由省人民政府及其所属部门行使的行政管理权,市县能够办理的,应当下放给市县人民政府及其所属部门。

法律、行政法规未作明确规定,国务院有关部门的规范性文件规定由省人民政府及其所属部门行使的行政管理权,需要下放市县人民政府及其所属部门的,原则上可以下放给市县人民政府及其所属部门。

省地方性法规、省政府规章规定由省人民政府及其所属部门行使的相关行政管理权,需要下放市县人民政府及其所属部门的,原则上可以按照法定程序,对省地方性法规、省政府规章的相关规定进行修订后,下放给市县人民政府及其所属部门。

法律、行政法规、部门规章规定由省人民政府及其所属部门行使的行政管理权,需要下放市县人民政府及其所属部门的,原则上可以由省人民代表大会或省人大常委会通过行使特别立法授权,下放给市县人民政府及其所属部门。

四、对下列事项已设定行政审批的,应当予以取消或调整:

(一)与现实管理要求不相适应、难以达到管理目的的;

(二)通过质量认定、事后监管等其他行政管理方式能够解决的;

(三)市场竞争机制能够有效调节的;

(四)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;

(五)行业组织或者中介机构能够自律管理的。

五、省人民政府所属部门对经过清理已经下放的行政管理权,不得自行上收;对未经清理的行政管理事项应当适时组织清理,并根据本决定的规定,提出下放、取消或者调整行政管理事项的建议。需要修订地方性法规、政府规章或者规范性文件的,应当依照法定程序予以修订。

各级人民政府对已取消的行政审批事项不得以任何理由变相审批或擅自设置附带条件。

六、制定地方性法规、规章和规范性文件时,应当按照本决定的规定,合理调整省与市县两级政府事权,强化市县人民政府的行政管理职能。

七、省人民政府及其所属部门应当加强对市县政府及其所属部门行政行为的监督,建立健全与下放管理权限相适应的执行和执法监管机制,完善行政问责制和行政执法责任追究制度。

属于省人民政府及其所属部门行使的行政管理事项,下放市县后应当实行备案制度。

八、市县人民政府应当增强行使行政管理权限的能力,建立健全权力规范运作的制度和办法,努力提高市县干部队伍的整体素质和依法行政水平,切实承担起相应的行政管理责任。

九、省和市县人民政府及其所属部门应当加强政务中心的建设,行政审批事项应纳入政务服务中心集中受理、办理,有条件的地方和部门要建立网上审批制度。

省和市县人民政府及其所属部门应当健全政务公开制度,建立行政投诉网络,及时处理公民、法人和其他组织对行政管理行为的投诉,加强行政监察,严格依法查处行政违法行为。

十、省人民政府应当进一步理顺省与市县的财政分配关系,合理界定省与市县财政支出责任,规范省与市县政府间收入划分,增强市县的财力,完善转移支付办法,建立健全激励性财政支付机制。

十一、省与市县人民政府应当进一步理顺条块管理关系,适当调整部门垂直管理体制,扩大市县对省垂直管理部门的管理参与度,加强市县政权建设。

十二、省和市县人民政府应当积极探索实行职能有机统一的大部门体制,推进行政机构改革,科学设置机构,明确职责分工。

省人民政府所属部门可以在核定的机构和人员编制总数内,依照有关规定合理调整、配置部门机构和人员。

市县人民政府及其所属部门在规定的机构编制限额内可以适当调整机构设置,报省编制主管部门备案。

十三、省和市县人民政府应当组织有关部门做好完善省直管市县管理体制各项工作的统筹协调、督察指导、政策研究等工作。

省人民政府所属部门和市县应当密切配合,做好权力下放和调整各项工作的衔接和落实,确保改革规范运行、平稳过渡。省人民政府所属部门应当加强对市县人民政府所属部门的业务指导和人员培训。市县应当做好对接工作,尽快建立与管理体制调整相适应的工作机制。

十四、省和市县人民代表大会及其常委会应当按照《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》和本省有关法规的规定,加强对行政管理权限下放和行使的监督,督促同级人民政府依法履行职责。

十五、本决定自公布之日起施行。

海南省人民代表大会常务委员会公告

第25号

《海南省人民代表大会常务委员会关于进一步完善省直管市县管理体制的决定》已由海南省第四届人民代表大会常务委员会第十一次会议于2009年9月25日通过,现予公布,自公布之日起施行。

海南省人民代表大会常务委员会

2009年9月27日




我国商法法律地位初探
曹 平

  近些年,我国法学界学者对我国商法进行了较为热烈的讨论。然而,对商法的调整范围、体系和法律地位等问题却众说纷纭。较为主要的观点有两种:一种观点主张民商分立,认为商法是一个独立的法律部门;第二种观点主张民商合一,认为商法属于民法,是民法的特别法。研究商法的法律地位,尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位,对我国法学及立法体例的研究与发展,具有现实意义。
一、从商法的产生及演变看商法的法律地位
  商法最初的形式是商人习惯法,产生于中世纪的欧洲。这一制度的形成有着特定的社会根源。十字军东征打开了东西方的商路,促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的繁荣。然而,与此形成鲜明对比的是,中世纪的欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下,许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下,在意大利最早出现了商人行会组织——商人基尔特。该组织最初的目的旨在联合保护商人自身利益,反抗封建法制的束缚,后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规则等多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用,形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后,资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落,使商人习惯法向成文法转变具备了条件,欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的商人习惯法加以确认。早期的商法采取的是属人主义立场,即其规则只适用于商人之间,因此,又称“商人法”。
  现代商法的形成是以1807年《法国商法典》的诞生为标志。该法摒弃了商人主义立场,而以商行为观念为其立法基础,开创了大陆法民商分立体例。继法国之后,几乎所有欧洲大陆国家均采取了形式商法的体例。1900年的《德国商法典》在《法国商法典》商行为法基础上,建立了以商主体为本位的新商人法立法主义,提出了确定商法适用范围的双重标准,即客观商行为与主观商主体相结合。客观地说,无论在内容、结构及立法技术上,《德国商法典》对大陆法系国家商法的完善都具有重要影响。1
  而以判例法为主要渊源的普通法系国家中并没有形式意义的商法。19世纪以后,英美国家相继制定了一些商事条例。《美国统一法典》也不是一部真正的商法典,实际上是商事合同法。在实行计划经济体制的国家里,由于社会经济制度的不同,在经济体制改革前都没有统一商法典。经济体制改革之后,商法调整的经济关系一部分由民法调整,一部分由经济法调整。
  商法是商品经济发展的必然产物,它是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚后应运而生的。它起到了调整传统意义的商事活动的作用,并对民法调整社会经济关系起到补充的作用,其对经济发展和立法发展的历史影响不容置疑。然而,随着经济的发展,社会化大生产与市场经济水平的不断提高,出现了“民法商法化”的现象,加之经济法的产生,使商法独立存在的基础发生了动摇。
  第一,“商人”与“商行为”的概念难以界定。商法学派按照传统的分类将商法主要内容分成商主体法与商行为法。然而,现代市场经济极大发展的结果,导致人的普遍商化,生产者直接成为商人,商人直接成为工业生产者,商业职能与生产职能融合,使过去依据商法只有商人才能取得经商的特权,现在人人可以取得,导致商人特殊阶层的特殊利益的消失。2在现代市场经济条件下,商行为也很难区分,越来越多的营利性营业行为纳入社会“生产经营”活动的范畴,从而使不同类型的“产业”之间的外部差别日益模糊,无业不商,商行为的范围难以列举。传统意义上的商行为与其他经济行为紧密融合,商业中介人和服务业者逐渐转变为“商人”,形成第三产业。高新技术和信息在知识经济时代的有偿应用,更是扩大了传统商行为概念的内涵。传统商法的立法理论基础与现代社会经济发展的要求不相适应,商法很难成为现代社会的独立的法律部门。
  第二,商法的体系发生了变化。在现代高度发达的市场经济条件下,民法日益商法化,在立法上逐渐出现民商合一的趋势。瑞士于1881年率先制定《债务法》,后将《债务法》并入《民法》作为一编。其后,泰国民法典、苏俄民法典、匈牙利民法典等,均采用民商合一主义。意大利原来是民商分立,后改采民商合一,将原来民商二法典合并为1942年的新民法典。新中国自1949年以来,一直采用民商合一的立法体例。我国的民法将合同关系纳入其调整范围,海商法、票据法、保险法等都属于民法的特别法。
  由此可见,商法发展的趋势是民商合一体例。
二、从商法与相邻法律部门的关系看商法的法律地位
  (一)商法与民法
  主张民商分立的学者认为,商法之所以成为一个独立的法律部门,就在于它有自己的调整对象——商事关系,且商事关系有自己的特点。其特点是:发生在平等商事主体之间;基于营利动机而建立;发生在持续的营业之中。3然而,仔细分析“商事关系”的特点,就会发现其与“民事关系”的界限很难划清。首先,民事主体既包含法律直接规定的普通主体,又包括经过特别登记程序取得主体资格的特殊主体——“商事主体”,如合伙企业、独资企业等;其次,民事关系同商事关系均以平等主体之间的关系为基本特征,以平等互利、意思自治为基本原则;第三,民事活动的范围既包括营利性的活动,如发生在生产、流通领域,也包括非营利性的活动,如发生在分配、消费领域,平等主体间的营利性活动是民事活动的重要组成部分;第四,民事活动中的营利性活动既可以是持续性的营业活动,也可以是非持续性的营业活动。以上这些相同性取决于“民法商法化”的发展趋势,使民法与商法的关系越来越趋向于包容与被包容的关系。
  因此,笔者认为,商法是民法的组成部分,商法在我国不能成为独立的法律部门。民法的总则、物权制度、债权制度实际上已经对商品经济活动的重要方面作了一般规定。如果人为地将商法从民法分立出来,既会造成立法的相互矛盾和重复,也会使民法遭到严重损害。
  (二)商法与经济法
  关于经济法与商法的关系问题,学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象,两者没有根本的区别;另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的,商法与经济法应为两个不同的法。持后一种观点的又分为两种:一是认为商法与经济法分立,但与民法合一;二是商法与经济法分立,与民法也分立,商法是独立法律部门。
  笔者认为,商法与经济法是完全不同的法律学科。要说明这一点,必须清楚经济法的性质。经济法是西方资本主义经济进入垄断阶段,国家干预经济的产物。因此最早出现的经济法是以反垄断为核心的。随着经济与社会的发展,国家干预经济生活的视角也在不断调整。国家不仅是对经济生活进行总体管理、监督,同时肩负着组织、协调的职能,使个体经济利益与社会经济利益协调发展。因此,当代经济法是对经济的平衡协调法。
  从企业来看,商法虽以企业为核心,但仅调整企业的经营关系和强调企业个体的权利,而经济法侧重于调整国家平衡协调经济生活中发生的国家与企业的关系,强调国家与企业的责、权、利、效的一致性。因此,属于经济法范畴的企业往往是国有企业、大中型企业、股份有限公司、上市公司,而一些其活动完全由市场调节与国家平衡协调无关的企业并不属于经济法主体的范畴。
  从两法的性质来看,商法与经济法也是截然不同的。商示属于私法,其理念是维护主体的私权,以个别经济主体的利益为基础,调整平等主体的利益关系;经济法原则上属于公法,并兼有一些私法的特点。经济法的公法性体现在它的以社会为本位,着眼于超越个别经济主体利益的整体利益,调整国家经济管理关系和维护公平竞争关系;经济法兼有的私法的特点表现在,经济法还调整体现一定国家意志的组织管理性的流转与协作关系。4
  (三)商法与企业法
  从法律的角度讲,企业是依法成立,具有一定的组织形式,独立从事商品生产经营、服务活动的经济组织。企业法是以确认企业法律地位为主旨的法律体系,因此,广义企业法应当是规范各种类型企业的法律规范的总体。包括按企业资产组织形式划分的公司、合伙企业和独资企业;也包括按照所有制形式划分的国有企业、集体企业和私营企业;以及包括按照有无涉外因素划分的内资企业和外商投资企业等。目前我国现行企业法对上述不同类型的企业都有所调整。
  由于企业法体系的集合性,决定了企业法调整对象性质的复杂性,不能笼统地说企业法应当属于民法、商法,还是应当属于经济法。民法、商法所调整的是平等主体之间的企业关系,以确认企业权利并保证实现。因此,作为民法、商法调整对象的企业通常是合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等;由于国有企业、外商投资企业、公司(尤其是股份有限公司、上市公司)涉及到国家利益、国家对经济的协调,以及社会利益的兼顾等因素,使这类企业法更多地体现了国家的意志,因此,大多属于经济法。这不仅是我国,当代其他各国调整企业的法律形式也是多种多样,可以是民法、商法,也可以是经济法,或是单行特别法。
  商法与企业法的区别还表现在,商法并不是完全的组织法,其中相当部分属于行为法。企业首要的法律特点是一个组织体,这就决定了企业法的最本质的特点是组织法。而且现代一系列的企业现象也早已超出了商组织法的范畴。尽管这些企业形态不同,只要适合经济生活的需要,都可以以法律表现出来,而不受商法的限制。我国目前进行试验的“国有控股公司”(既是生产型的国有独资公司,又是国家专门进行投资经营的投资型的公司)就是一典型例子。5
  综上所述,无论从国际商法的发展趋势,还是从我国立法体例的国情分析商法的法律地位,均不难看出:商法在我国为独立的法律部门的条件是不成熟的。商法应当属于民法的组成部分,是民法的特别法;商法与经济法是本质完全不同的法;商法、经济法均与企业法密切相连,但均不能分别涵盖企业法的全部内容,商法与经济法从不同角度、不同侧面对企业关系进行调整。
  
  注释:
  1参考《中国商法总论》,董安生等编著,吉林人民出版社1994年出版。
  2参考《社会主义市场经济与民事立法》,梁慧星著,中国政法大学出版社1993年出版。
  3参考《中国商事法》,王保树主编,人民法院出版社1996年出版。
  4参考《经济法总论》,史际春、邓峰著,法律出版社1998年出版。
  5《公司法笔记》,徐晓松。
  (作者单位:广西法学会)
 


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