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论抵押登记请求权
—兼析不动产抵押合同的生效条件
山东德衡律师事务所 张延岭
一、抵押登记请求权的概念及我国法律的有关规定
抵押登记请求权是指登记权利人（一般指抵押权人）对于登记义务人（一般指抵押人）所享有的要求其协助进行抵押登记的权利。抵押登记应由双方当事人共同配合进行，任何一方拒绝进行登记，登记过程就不可能完成，也就不可能达到抵押登记的效果。为使登记制度得以顺利实施和保护当事人的利益，法律应在当事人之间设置一定的权利义务，登记请求权便由此而生。
我国《担保法》规定，对于以其它财产设定抵押的，抵押合同自签订之日生效；对于以城市房地产等不动产作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第41条又规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由此可见，我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件，即在未经登记之前，抵押合同并未生效。但是，若双方签订不动产抵押合同后，债务人拒不协助办理抵押登记，抵押合同尚未生效，债权人如何进一步维护自己的权益呢？可否行使抵押登记请求权呢?
我国《担保法》司法解释第56条又规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可见，我国法律认为，未经登记，抵押合同不生效，一方未办理登记手续，并非违反合同义务，且不负违约责任，但应当承担损害赔偿责任，赔偿的法律基础则为对诚实信用原则的违背。王利明在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中对此这样阐述：“……违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”可见，依据我国法律规定，债务人拒不协助办理不动产抵押登记，作为债权人只能要求对方承担赔偿责任。债权人若想要求继续办理抵押登记，还缺乏法律的明确支持。
二、关于适用我国法律行使抵押登记请求权的探析
笔者认为，在抵押合同不经登记即可生效的场合，若双方自愿约定办理登记，则登记请求权便基于合同约定而产生，对此，应毋庸置疑；但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下，登记请求权是否存在？其存在的法律基础又是什么呢？如何解决我国目前的司法困境呢？
笔者认为，有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记，不动产抵押合同不生效，但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款，但实际尚未进行登记的情形。此种情况下，虽抵押合同不生效，但关于进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的，是相对独立的；合同的生效与合同生效条件的生效，应严格分开。抵押合同因尚未登记，尚未生效，但关于该合同应登记才能生效的约定确是有效的，否则，抵押合同如何产生效力？双方签订抵押合同的目的又如何实现？此外，即使合同未约定登记，因法律规定非经登记不能生效，应视为抵押合同中已自然包括登记约定，当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记，抵押合同虽未生效，但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记，根据法律规定，虽然抵押合同未曾生效，但当事人之间已产生一定的权利与义务，抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利，抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。此登记请求权，基于法律规定而生，而非合同义务。即不论合同中有无约定，抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。”据此规定，结合诚信原则，应可行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效，债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记仅为抵押权成立的要件，而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记定为抵押合同的生效条件，未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立，应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考
笔者认为,上述第一、二种观点皆有道理,亦可在司法实践中采用。但要从根本上解决问题，宜采纳第三种观点。下面试对此浅析。
首先，应该正确认识抵押权的本质。抵押权实为一种权利，指债权人在债务人不履行债务时，债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权的性质，究竟为物权，抑或债权，理论上存在不同认识，但一般对其物权性是肯定的。主要理由为其具备物权的法定性、追及性、对世性等特点。
其次，应该充分认识抵押合同的法律性质。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”我国《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，抵押合同是抵押人与抵押权人之间设立抵押权利义务关系的协议，属于债权行为，仅为设定取得抵押权的一种方式。
第三，应该正确理解抵押登记的法律意义。众知，登记是物权变动的公示方式，物权的得失变更不经登记不发生效力。抵押登记是抵押权的公示方式，抵押权的对世效力即来源于登记。而抵押合同是当事人双方设立抵押权的合意，它是双方间的行为，是不产生对世效力的。因此，从抵押登记的法律价值看，在抵押登记主义条件下，抵押登记应是对抵押权利的公示，实为物权登记，而非抵押合同登记。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”从该条款的文意看，此处的“登记”，实指抵押物或抵押权的登记，而非抵押合同的登记。
此外，还应严格区分抵押登记行为和抵押登记合意行为。对于必须登记才能生效的抵押，双方达成的登记合意是有效的，不登记只能导致抵押权的未能设定，但不能以此否定登记合意的效力。

综上，笔者认为，抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生；抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。因此，在抵押登记主义条件下，登记应为抵押权成立的条件，而不应为抵押合同的生效条件，抵押合同则应自签订之日起生效。
反观我国《担保法》第41条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此，未来立法应将抵押合同的生效与抵押权的成立分割开来，并对登记请求权明确规定。

江苏省徐州市人大常委会


徐州市村集体经济组织财务管理条例
徐州市人大常委会



（1998年9月8日徐州市第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议制定 1998年10月31日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议批准1998年11月10日公布 1999年1月1日起施行）


第一条 为加强村集体经济组织财务管理，保障村集体经济组织的合法权益，促进农村经济发展，根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国会计法》等法律、法规规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称村集体经济组织，是指按照行政村设置的社区性合作经济组织。
村集体经济组织依法取得法人资格，其合法权益受法律保护。
第三条 本条例适用于本市行政区域内的村集体经济组织，也适用于由村民委员会代行集体经济组织职能的村。
第四条 市、县（市、区）农村集体资产管理部门负责本辖区内村集体经济组织的财务管理工作，乡（镇）农村经营管理部门受县（市、区）农村集体资产管理部门的委托，具体负责本辖区内的村集体经济组织财务管理工作。
村集体经济组织的财务管理工作应当接受财政部门的监督和指导。
第五条 村集体经济组织应当按照规定设置会计科目，使用借贷记帐方法。
第六条 村集体经济组织应当在每年年初编制财务计划。财务计划主要包括：财务收支计划、农业基本建设计划、固定资产购建计划、兴办企业及资源开发投资计划、收益分配计划等。
财务计划应当经村集体经济组织成员大会（以下简称成员大会）或者经选举产生的村集体经济组织成员代表会议（以下简称成员代表会议）讨论通过，并报乡镇农村经营管理部门备案。
第七条 村集体经济组织应当依法合理组织资金收入。资金收入主要包括村提留、乡统筹费、发包及上交收入、集体统一经营收入、集资款、土地补偿费等。
村集体经济组织内部的结算，应当使用省统一印制的专用票据。禁止无据收款。
第八条 村集体经济组织应当建立资金支出审批制度。各项开支应当先经会计主管人员按照规定审核，再由村集体经济组织分管财务的负责人按照规定的权限批准；超过村集体经济组织分管财务负责人批准权限的开支，由村集体经济组织负责人集体研究决定；计划外重大事项的支出，
由成员大会或者成员代表会议讨论决定。
村集体经济组织分管财务负责人的审批权限和村集体经济组织负责人集体的审批权限，由成员大会或者成员代表会议讨论决定。
第九条 村集体经济组织的非生产性支出应当实行总量控制，具体标准由成员大会或者成员代表会议讨论决定。
村提留应当专款专用，不得用于招待费用。
第十条 村集体经济组织因发展生产、兴办基础设施或者进行其他重大项目的投资，需要向银行或者外单位举债的，由村集体经济组织负责人集体研究提出方案，经成员大会或者成员代表会议讨论决定后实施。
第十一条 村集体经济组织成员因公务活动借款的，应当按照财务管理制度的规定履行借款手续，在公务完毕后一个月内结清帐务。
村集体经济组织成员由于不可抗力的原因需向村集体经济组织借款的，应当经村集体经济组织负责人集体研究决定借款金额、借款期限及还款方式。
第十二条 村集体经济组织的财务资金应当实行帐、款分管，不得公款私存，不得设小金库，不得坐收坐支，不得以白条抵库。库存现金不得超过规定的限额。
第十三条 村集体经济组织应当建立固定资产和产品物资的登记保管制度，定期盘点，做到帐帐、帐据、帐实相符。固定资产应当按照规定提取折旧费，用于固定资产的购建更新。
固定资产、产品物资的变卖和报废处理，除法律、法规另有规定外，应当经成员大会或者成员代表会议讨论决定。
第十四条 任何单位或者个人不得非法向村集体经济组织收费、摊派或者集资。
任何单位或者个人不得侵占、挪用、平调村集体经济组织的资产。
第十五条 村集体经济组织应当配备会计主管人员、出纳入员，会计主管人员与出纳人员不得相互兼职。
村集体经济组织的主要负责人、分管财务的负责人及其直系亲属不得任本村会计人员。
村集体经济组织会计人员的任免和调换，应当经成员大会或者成员代表会议讨论通过后，再按照规定办理手续。
第十六条 村集体经济组织的会计人员应当接受上级主管部门的管理、培训和考核。会计证的取得按照有关规定办理。
第十七条 村集体经济组织会计人员的主要职责是：
（一）按照有关规定进行会计核算；
（二）执行财经制度，实行会计监督；
（三）参与拟定财务计划，考核、分析财务计划的执行情况；
（四）整理、保管会计凭证、帐簿、报表等财务档案资料，完成有关财务资料的汇总、上报工作；
（五）做好财务公开的具体工作；
（六）办理其他会计事务。
第十八条 村集体经济组织应当建立以群众代表为主的五至七人组成的民主理财组织。民主理财组织成员应当具有群众基础和一定的财会知识，办事公道正派。
村集体经济组织的主要负责人、分管财务的负责人、会计人员及其直系亲属不得参加民主理财组织。
民主理财组织成员的任免和调换，应当由成员大会或者成员代表会议以无记名投票的方式表决确定。民主理财组织的负责人由民主理财组织成员推荐产生。
第十九条 民主理财组织的主要职责是：
（一）参与审核财务计划和会计决算；
（二）对财务公开情况进行检查和监督；
（三）定期开展民主理财活动，审查各项收支，对发现的问题提出处理建议；
（四）根据村集体经济组织多数成员的要求，决定审查有关财务帐目并公布审查结果；
（五）成员大会或者成员代表会议授予的其他职责。
民主理财组织成员在开展民主理财活动期间，村集体经济组织应当按照规定支付其误工补贴。
第二十条 村集体经济组织应当建立财务公开制度，及时、真实地公布财务活动。年初公布财务计划，每月或者每季度公布各项收入、支出情况，年度公布各项财产、债权债务、收益分配、成员承担的集资款、水费、电费、劳动积累工、义务工及以资代劳等情况。
对于多数成员或者民主理财组织要求公开的专项财务活动，村集体经济组织应当单独公布，重要的财务活动，应当逐项逐笔公布。
第二十一条 村集体经济组织的财务收支由乡镇农村经营管理部门负责内部审计，并接受上级业务主管部门和审计部门的指导、监督。
村集体经济组织主要负责人离任时，应当对其经济责任进行审计。
第二十二条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县（市、区）农村集体资产管理部门责令改正，并可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以警告：

（一）未按照规定设置会计科目、使用借贷记帐方法的；
（二）未按照规定编制财务计划或者财务计划未经成员大会或者成员代表会议讨论通过而执行的；
（三）未按照规定建立固定资产和产品物资登记保管制度或者未按照规定提取折旧费的；
（四）未按照规定配备会计人员的；
（五）未按照规定建立民主理财组织或者配备成员的；
（六）会计人员或者民主理财组织成员未按照规定履行职责的；
（七）未按照规定公开财务活动的。
第二十三条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县（市、区）农村集体资产管理部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一百元以上二千元以下罚款：
（一）内部结算未使用规定的票据或者无据收款的；
（二）未按照规定批准开支的；
（三）非生产性支出超出总量控制的；
（四）村提留用于招待费用的；
（五）擅自决定向银行或者外单位举债的；
（六）因公务活动借款在公务完毕后未按照规定时限结清帐务的；
（七）擅自决定将村集体经济组织的资金向外借出的；
（八）擅自决定减免应收款项的；
（九）未按照规定变卖或者报废处理固定资产和产品物资的；
（十）侵占、挪用集体资产尚未构成犯罪的；
（十一）未按照规定程序任免和调换会计人员或者民主理财组织成员的。
第二十四条 违反本条例规定公款私存、设小金库、坐收坐支的，由县（市、区）农村集体资产管理部门责令改正，没收违法所得，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五百元以上三千元以下罚款。
第二十五条 妨碍、阻挠会计人员或者民主理财组织成员依法履行职责的，责令改正，并依法追究行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
非法向村集体经济组织收费、摊派、集资或者平调资产的，上级机关应当予以制止，并予公告；已经收取的钱物，由上级机关责令限期归还，情节严重的，由其上级机关或者所在单位给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 市、县（市、区）农村集体资产管理部门和乡镇经营管理部门及其工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由其主管机关或者行政监察机关责令改正，对该部门给予通报批评，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事
责任。
第二十七条 本条例自1999年1月1日起施行。



1998年11月10日