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西安市人民政府关于修改《西安市建筑市场管理办法》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 06:34:01  浏览:9849   来源:法律资料网
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西安市人民政府关于修改《西安市建筑市场管理办法》的决定

陕西省西安市人民政府


西安市人民政府令第74号


  《西安市人民政府关于修改〈西安市建筑市场管理办法〉的决定》已经市人民政府2007年12月6日第29次常务会议通过,现予公布,自2008年4月20日施行。

                                                                    市长 陈宝根

二○○八年三月二十日



西安市人民政府关于修改
《西安市建筑市场管理办法》的决定

  一、第七条第二款修改为:“未取得资质等级证书的,不得从事建设工程的发包和组织管理工作,不得承包勘察、设计、施工任务,不得从事建设监理工作。建筑施工企业还应当取得安全生产许可证。”
  二、删除第十条。
  三、删除第十五条第一款、第二款。
  四、第二十八条修改为:“建设工程实行建设监理制度,具体按照《中华人民共和国建筑法》执行。”
  五、删除第三十二条。
  此外,根据本决定对条文顺序作相应调整。
  本决定自2008年4月20日起施行。
 《西安市建筑市场管理办法》根据本决定作相应修改,重新公布。



西安市建筑市场管理办法
  (1996年4月25日市人民政府发布 根据市人民政府1999年11月22日《关于修改〈西安市建筑市场管理办法〉的决定》修正 根据市人民政府2004年8月15日《关于修改〈西安市建筑市场管理办法〉的决定》修正 根据2008年3月20日《关于修改〈西安市建筑市场管理办法〉的决定》修正)

第一章 总 则
  第一条 为培育和发展建筑市场,维护建筑市场的正常秩序,保障建筑经营活动当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内从事建筑经营活动的单位和个人,均须遵守本办法。
  本办法所称建筑市场,是指从事土木建筑、设备安装、管线敷设、装饰装修等建设工程的勘察、设计、施工、监理以及中介服务等经营活动及其场所。
  第三条 建筑市场应遵循统一管理的原则,实行公平竞争和合法经营,禁止分割、封锁、垄断建筑市场等不正当行为。
  第四条 西安市建设行政管理部门是本市建筑市场管理的行政主管部门,区、县建设行政管理部门负责本辖区内建筑市场的管理工作。建设行政管理部门的主要职责是:
  (一)组织实施建筑市场管理的法律、法规和规章;
  (二)负责工程建设项目的报建、招标、投标工作,审核发包方、承包方和建设监理单位的资质;
  (三)统一管理建设工程的监理和质量、安全监督工作,负责建设工程的造价管理;
  (四)对合同及建筑经营活动进行监督,对工程竣工验收进行管理;
  (五)办理建设工程开工前的施工许可证手续;
  (六)依法查处建筑市场经营活动中的违法行为。
  第五条 工商行政管理部门负责从事建筑经营的单位、个人的登记注册工作和建筑经营活动中的合同鉴证工作,查处建筑经营活动中违反工商行政管理法律、法规和规章的行为。
  第六条 任何单位和个人有权检举、揭发违反本办法的行为。建设行政管理部门对检举、揭发有功人员应给予表彰奖励。
第二章 资质管理
  第七条 从事发包、承包、建设监理等建筑经营活动的单位和个人,必须经建设行政管理部门审查资质或者确定资质等级,并按规定取得相应的资质等级证书。
  未取得资质等级证书的,不得从事建设工程的发包和组织管理工作,不得承包勘察、设计、施工任务,不得从事建设监理工作。建筑施工企业还应当取得安全生产许可证。
  单位终止、分立、合并的,应当予以注销或者重新办理资质手续。
  第八条 省外或市外单位来本市从事承包、发包和建设监理业务的,应当持有相应的资质证件和所在省或市级建设行政管理部门出具的介绍函件,到市建设行政管理部门备案。
  港、澳、台地区或者国外的组织或个人来本市从事发包、承包和建设监理工作的,应当符合中华人民共和国法律、法规的规定要求,并到市建设行政管理部门备案。
  第九条 取得资质等级证书的单位和个人应当按照资质等级证书规定的范围从事经营活动,不得出卖、转让、伪造、涂改资质等级证书。
第三章 发包、承包和招标、投标管理
  第十条 建设工程实行报建制度,建设单位应当在工程项目发包前,按规定向市建设行政管理部门办理报建手续,建设工程在施工过程中如改变建筑物、构筑物的规模、用途、结构类型及层数,经规划行政管理部门许可后,须到市建设行政管理部门补办报建手续。
  未报建的工程建设项目不得发包或者组织施工。
  第十一条 凡在本市行政区域内从事新建、改建、扩建的建设项目,均须按本办法规定通过招投标方式择优选定施工单位,禁止私下交易。
  建设工程招标,建设单位必须在建设行政管理部门的监督指导下,由建设单位或其代理人主持进行。
  建设工程招标应当采取公开方式或邀请招标方式。
  第十二条 建设工程勘察、设计和施工的发包应当按下列规定执行:
  (一)建设工程勘察、设计发包应具备下列条件:
  1.建设工程按规定已办理报建手续;
  2.依法领取选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,已办理土地征用手续;
  3.有工程设计需要的基础资料。
  (二)建设工程施工发包除具备第(一)项条件外,还应具备下列条件:
  1.初步设计及概算已批准;
  2.有满足施工需要的图纸及有关资料;
  3.建设资金和主要设备来源落实;
  4.工程建设用地手续完备,拆迁进度符合施工要求;
  5.建设行政管理部门要求具备的其他条件。
  发包方应持有工程项目管理资质等级证书,未取得资质等级证书的,其发包事宜应当委托具有相应资质的建设监理单位代理。
  第十三条 建设工程项目发包招标,可以按工程勘察、设计、施工、建设监理四个阶段分阶段招标或合并总体招标。工程设备的采购也可实行招标。
  禁止建设单位或其代理人将一个承包单位能够独立承包的单位工程肢解后发包招标。
  第十四条 禁止无证、无照或者越级、超范围参加投标。
  禁止建设工程投标的单位相互串通投标。
  第十五条 任何单位和个人不得非法干预正常的招标活动。
  经审定的标底开标前必须保密,任何单位和个人不得泄露。
  第十六条 承包方必须自行组织完成建设工程,不得转包。专业性较强的项目,按照国家有关规定可以分包的,可分包给具有相应资质条件的企业承包,分包单位不得将工程再分包。
  禁止挂靠承包。
  第十七条 建设工程开工前,建设单位必须向市建设行政管理部门申请领取施工许可证。市建设行政管理部门自接到申请之日起十五日内,对符合条件的颁发施工许可证。
  未取得施工许可证的,不得擅自开工。
  第十八条 建设工程应按规定移交建设工程档案。
第四章 造价和合同管理
  第十九条 建设工程的造价应当依据国家和省、市规定的计价方法和取费标准编制,实行动态管理。任何单位和个人不得随意提高计价标准,不得任意压价、抬价或附加不合理的条件。
  第二十条 凡实行招标的建设工程,标底必须按国家和省、市的工程预算定额、材料预算价格、材料差价、工程取费标准、税率及工期定额有关规定编制。标底由招标单位自行编制,也可委托经批准的工程咨询单位编制。编制的标底经建设行政管理部门审核、认定后,方能作为正式标底。
  第二十一条 建设工程的承发包双方应当按照法律、法规的规定签订合同,并使用统一的合同文本。
  建设单位将工程委托建设监理单位代理的,应与被委托单位签订委托合同。
  总承包单位将承包的工程分包给其他单位的,应当签订分包合同。
  建设工程承包合同,必须经建设行政管理部门审查、工商行政管理部门鉴证。
  第二十二条 合同在履行中发生纠纷,双方应当协商解决,协商不成时,可按照合同中约定的仲裁条款,或者事后达成的书面协议,向仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
第五章 质量和安全管理
  第二十三条 建设工程实行质量监督制度。建设行政管理部门的质量监督机构应按照国家有关规定进行监督。
  第二十四条 承包方在建设工程实施过程中不得使用无出厂合格证或质量不合格的建筑材料、建筑构配件、设备等。
  第二十五条 建设工程的勘察、设计、施工、建设监理,应当严格按照工程建设标准、规范进行,并自觉接受建设行政管理部门或其授权机构的核验和监督检查。
  第二十六条 施工单位应文明施工、安全施工,采取有效措施,防止事故发生。
  施工现场应按规定设置围护设施,禁止在围护栏外堆放建筑材料、机具和进行施工作业。工程竣工后,施工单位应当及时拆除现场围护和临时设施,清除建筑垃圾。严格控制施工现场的粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动等对环境的污染和危害。
第六章 建设监理
  第二十七条 建设工程实行建设监理制度,具体按照《中华人民共和国建筑法》执行。
  第二十八条 发包方应当在实施监理前,将监理的内容、监理负责人姓名、所授予的权限,书面通知承包方。
  承包方必须接受监理单位的监理,按照要求提供技术、经济资料。
  第二十九条 建设监理单位应当按照合同规定为委托方负责,不得同时与同一工程项目的招投标双方发生经营性业务关系。
监理业务不得转让。
第七章 法律责任
  第三十条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由建设行政管理部门视情节轻重,责令停止违法行为,没收违法所得,并可处5000元以上50000元以下的罚款:
  (一)无资质等级证书或者超越企业资质等级许可的业务范围承包勘察、设计、施工、监理的;
  (二)出卖、转借或涂改、伪造资质等级证书的;
  (三)未按规定办理注册登记手续而从事工程承包、中介服务的。
  第三十一条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由建设行政管理部门处以工程造价的百分之一至百分之五的罚款,造成损失的,依法承担相应的民事责任。对工程项目负责人或有关责任人员,可视其情节处以1000元以上5000元以下罚款。并由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)建设工程质量不合格即出售、交付使用的;
  (二)使用无合格证或者质量不合格的建筑材料、建筑配件和设备的。
  第三十二条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由建设行政管理部门责令停止违法活动,限期改正,并视其情节处以工程造价百分之一至百分之三的罚款:
  (一)不具备发包条件而自行发包的;
  (二)建设工程应招标而不招标或不按规定招标的。
  第三十三条 违反本办法的规定,有下列行为之一的,由建设行政管理部门视情节轻重,予以警告、责令停止施工,并可处2000元以上10000元以下罚款:
  (一)施工现场未按照规定设置围护设施的;
  (二)工程竣工后,未按照规定拆除围护设施、临时建筑设施和消除建筑垃圾的;
  (三)未按照规定采取相应措施造成环境污染和危害的。
  第三十四条 违反工商等有关管理规定的,由工商等有关行政管理部门依法予以处罚。
  第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以根据行政复议法和行政诉讼法的规定提起行政复议或行政诉讼。逾期不申请行政复议、不起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的行政机关可以依法向人民法院申请强制执行。
  第三十六条 建设行政管理部门及有关管理部门工作人员,玩忽职守或以权谋私、行贿受贿、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  拒绝、阻碍建设行政管理部门和有关管理部门工作人员依法执行公务的,由公安机关依据治安处罚法予以处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第三十七条 依照本办法所处罚款应当全额上缴同级财政,并使用财政部门统一印制的罚没票据。
第八章 附 则
  第三十八条 西安市建设行政管理部门可根据本办法制定实施细则。
  第三十九条 本办法自公布之日起施行。


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机械电子工业部、国家工商行政管理局关于市场检查中工商行政管理机关罚没的生产资料类电子产品收购工作有关问题的通知

机电工业部 国家工商局


机械电子工业部、国家工商行政管理局关于市场检查中工商行政管理机关罚没的生产资料类电子产品收购工作有关问题的通知
机电工业部、国家工商局



中国电子器材公司,各省、自治区、直辖市、计划单列市工商行政管理局:
为使市场检查中工商行政管理机关罚没的生产资料类电子产品能更好地为国家经济建设发挥积极作用,现决定由机电部中国电子器材公司负责市场检查中工商行政管理机关罚没的生产资料类电子产品的统一管理收购工作,并就有关问题通知如下:
一、产品收购前,中国电子器材公司应按有关技术标准做好品种分类,质量检验合格并符合国内产品序列的,按规定程序检查验收,同时将有关资料报机电部生产司备案。
二、鉴于生产资料电子产品种类繁多,且价格高低悬殊,一般产品(即产品质量合格的)可按国际市场价加关税的70%作价;特殊产品要本着按论价和市场销售畅、滞情况定价的原则,由中国电子器材公司与各地工商行政管理机关协商定价;有些产品还可以采取移库代销的形式。
三、生产资料类电子产品包括电子元件、半导体分立器件、集成电路、显像管及其配套件、电子测量仪器、通讯整机、计算机及电子技术应用产品等。
中国电子器材公司要与各地工商行政管理机关密切配合,积极协助工商行政管理机关做好罚没的生产资料类电子产品的处理工作。
附件:略



1991年3月14日
              案例参考在个案中的适用方法
                 ———从民事裁判的视角探析

 引言

  每一个具体案件的裁判,都是抽象的法律规定在具体案件中的运用,所以,法官每审理一个案件都必须经过两个必不可少的过程,即对案件事实的认定和对法律的适用,民事案件也不例外。由于制定法固有的抽象性、滞后性以及漏洞性等特征,法官在认定案件事实之后,在“找法”的过程中经常会遇到法律或者司法解释不明确甚至漏洞的情形,受我国司法氛围的影响,法官一般会采用原则补充法、法律解释法、习惯补充法等等,理论界和实务界对这几种方法都有深入的研究。虽然我国是成文法国家,不承认判例法制度,但这并不表明我国不重视案例的指导作用。2005年10月26日,最高院公布的“二五改革纲要”第13项改革任务提出,建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。而且对案例指导制度的研究也并不缺乏,大多是从案例指导的理论基础、必要性与可行性分析、历史发展、指导性案例生成程序等等方面进行的探讨[1],由此可见,案例指导作为一项制度得到了官方的倡导,同时也有一定的理论研究,参考指导性案例进行裁判是其目的。然而,鲜有对适用指导性案例进行裁判案件的方法研究,这不能不说是一个缺陷,任何一个制度的构建其目的都是为了将其付诸实施,并转化为实践,案例参考方法的研究正是我国建立案例指导制度的要求使然。本文试图通过实证研究的方法来发现民事裁判中案例参考的问题及其解决方法,“实现指导性案例制度与法律的统一适用之目标的对接和回应,从而最终确保司法公正和权威。”[2]

  一、案例初探:从一则案例导入

  Y法院于2011年2月23日受理了一起承包地征收补偿费用分配纠纷案(以下简称“Y案”)。[3]基本案情如下:原告王某(女)系某村小组成员,于2008年出嫁到外村,但是户口一直未迁移。2006年至2008年期间,该村小组的土地被县政府征用,村小组得到了部分征地补偿费。从2009年起,由村小组决定将征地补偿费陆续分给村民,每位村民大约分得12000元。被告村小组以原告王某已出嫁为由,没有分配征地补偿费给原告。于是原告王某将该村小组告上法庭,要求获得相应的补偿费。

  最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定:“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组,可以依照法律规定的民主议定程序,决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人,请求支付相应份额的,应予支持。”从该司法解释可以看出,是否具有集体经济组织成员资格决定着能否请求获得土地补偿费。但是对于集体经济组织资格的认定,法律或者司法解释并没有作出明确的规定。

  本案在处理的过程中参考了《中国审判案例要览》(2007年民事审判案例卷)收录的曾廷富等诉宜宾市翠屏区象鼻镇大麦村第六村民组土地补偿费案(以下简称“宜宾案”)。[4]案情如下:曾廷富(女)出生于大麦村六组,1993年与一品村村民刘承武同居,其户口一直在大麦村六组。2003年大麦村的土地被县政府征用,该组获得各种补偿费共计5396307.2元。村小组会议决定了分钱方案:按照参加集体分配的人数按照户籍管理在册的农业人口计算。2004年村六组以“曾廷富已成事实婚姻,应迁出本组”为由,将其排除在外。曾廷富将村六组告上法庭,一审判决曾廷富胜诉。村六组不服一审判决,诉至宜宾中院,宜宾中院驳回上诉,维持原判。

  从“Y案”与“宜宾案”的案件事实来看,有以下相同点:1、原告都已出嫁到外村;2、原告的户口都未迁移;3、诉讼请求都是获得土地补偿费。两案的不同点是,王某已经办理了结婚手续,构成合法婚姻,而曾廷富并未办理结婚手续,只能成为事实婚姻。“Y案”与“宜宾案”有较多的事实相同属性,这些都是对案件的裁判起着重要作用的事实,而不同点对该案的裁判不构成大的影响。在“宜宾案”中翠屏区法院和宜宾中院都将户籍作为认定集体经济组织成员的标准。因此,Y法院参考“宜宾案”并认为原告王某虽已出嫁但户口未迁移,应当具有集体经济组织成员资格,支持了原告的诉讼请求。

  当然,法官在判决书中并没有引用该案例,只是参考该案例的逻辑推理、法律解释、论证等方法,使该案圆满解决。Y法院之所以采用案例参考的民事裁判方法,是因为法律或者司法解释对“集体经济组织资格”没有作出明确的规定,这时候采用案例参考的方法,具有“同案同判”、“类似情况类似处理”、法律适用统一的功能,特别是“对人民法院来讲,如果实行案例指导制度,以后各级人民法院接到类似的案件诉讼,就不用花太多的精力和时间去审理了,完全可以按照简易程序,并按照类似案件类似处理的原则作出判决。这样,既可以节省大量的司法资源,也可以保证审判的公正和法制的统一。”[5]

  二、实践检视:案例参考的现状与问题

  当下的司法正在对案例参考作出积极的回应。例如,最高院正积极推进案例指导工作,并于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》,明确了指导性案例发布的主体、范围、效力等等。2011年3月11日最高院王胜俊院长在第十一届全国人民代表大会第四次会议上作报告时指出,制定《关于案例指导工作的规定》,及时发布典型案例,加强对疑难复杂案件的审判指导。所以说,案例指导不仅在制度上正在逐步完善,而且正在从应然走向实然。但是,当前具有中国特色的案例指导制度毕竟还是不成熟的。

  笔者通过问卷调查方式,向F市法院54名法官(其中F市中院7名,Y法院3名,其他基层法院44名)调查了有关案例参考的实践做法,首先调查的问题是:“当你遇到法律漏洞时选用哪种裁判方法?1、参考政策及当地习惯;2、向上级法院请示;3、参考已生效的案例。”调查结果是,约26%的法官选择“参考政策及当地习惯”,约63%的法官选择“向上级法院请示”,只有11%的法官“参考已生效的案例”。再对选择“参考案例”的法官进一步问及参考案例的来源是什么时,50%的法官选择参考最高院公布的典型案例,50%的法官选择到网上搜索相类似的案例,无人选择参考国外的案例。最后对参考案例的法官问及在案例参考时会考虑到哪些因素时,有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况;有三分之一的法官选择考虑民众的意见;其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。

  上述F市法院的现状是我国民事裁判中适用案例参考的一个缩影,是对类似案件法律适用不统一及裁判结果大相径庭的一个真实写照。由此可见,在最高院推行案例指导制度的进程中,虽有法官采取案例参考的方法,但仍然有诸多问题需要注意。

  1、案例参考的裁判使用比例较小

  从F市法院的调查来看,只有11%的法官遇到法律漏洞时选择参考已生效的案例,由此可见,在裁判实践中适用案例参考的方法的比例较小。我国是成文法国家,不承认判例法制度,在审判实践中并不把案例作为一种法的渊源。大多数法官在内心形成了这种观念,再加之受到以往经验的影响,很多法官,特别是一些军转干的法官,对于案例参考一直持排斥或者否定的态度。这种错误的认识使那些习惯于“循规蹈矩”的经验型法官不敢逾越案例参考这条鸿沟,从而导致采取案例参考方法进行裁判案件的使用比例较小。

  2、参考案例的来源混乱与不足

  大多数法官遇到法律规定不明确或者漏洞时,会查阅《人民法院报》、《最高人民法院公报》、《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《人民司法》等报刊杂志上刊登的典型案例,还有一些法官为了省事,干脆就在网络中搜索。这些做法虽是可取的,但是由于没有形成统一的案例数据库,典型案例分布换乱,不能及时有效的找到目的参考源,加之数量不足能难满足千差万别的个案需求。笔者在北大法律信息网将Y法院处理的承包地征收补偿费用分配纠纷的案由输入检索时发现:最高院发布5种报刊杂志,加上各省高院及其他的报刊杂志更是枚不胜举,但是从数量上来看只有15件。在这15件中,搜集出嫁女能否获得土地补偿费问题时,发现与Y法院要处理案件相似的更是屈指可数。

  3、案例参考时随意性较大

  案例参考的随意性主要是由于没有相应的方法对案例参考进行规制,法官在面对多种困扰因素时,不知如何权衡利弊而表现出来的自由性。从对F市法院的调查来看,在案例参考时会考虑到哪些因素时,有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况;有三分之一的法官选择考虑民众的意见;其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。虽然这只是对一个基层法院的调查,但笔者相信,由于我国经济社会的多样性与复杂性,在全国法院系统中案例参考时的随意性远不止上述三种情形。由于对案例参考的技术方法没有进行规制,法官在民事裁判实践中只是“摸着石头过河”,导致法官在参考案例时呈现随意性较大的情形。主要表现为:其一,寻找参考源的随意性较大。在参考案例时可能找到多个先前的案例,不是利用正当的方法进行甄别和判断,而是随意地找一个可能不符合本地实际的案例进行草率的参考。其二,参考案例决策的随意性较大。在面对多种困扰因素时,不知该如何权衡利弊。例如,Y法院在参考《中国审判案例要览》中的“宜宾案”时,对于如何权衡困扰案例参考的因素,法官之间存在分歧。有的法官认为应当考虑社会效果,因为一旦支持了原告王某的诉讼请求,会有很多类似的案件到法院来,造成集体诉讼,如果处理不当还可能导致集体上访事件的发生。有的法官认为应当考虑到当事人的经济状况,因为当时的土地补偿费已经分配完毕,如果支持原告的诉讼请求,那么钱从何来呢?会使以后的执行工作陷入僵局。当然,案例参考的随意性不只是表现在这两个方面,但是要解决案例参考时随意性较大的问题,就应当遵守一定的方法,从而使案例参考逐渐走向规范和成熟。

  之所以出现上述问题, 主要有历史层面、制度层面和实践层面的原因。(1)历史层面:在古代社会虽然提出过注重“例”的作用,但是“例以辅律”的思想占据主流,即使注重“例”的作用,也是作为“律”的一种补充方式,这种历史思想主流影响着案例参考的使用。(2)制度层面:其一,我国是成文法国家,不承认判例制度,在审判实践中并不把案例作为法的一种渊源,法官裁判案件必须“以事实为根据,以法律为准绳”。其二,案例参考的前提是法律出现漏洞,随着我国法律体系逐渐完备,法律的漏洞逐渐减少,模糊地带逐渐清晰,从而使案例参考的使用空间逐渐缩小。其三,案件请示制度的影响,在法律规定不明确,法官对案件无所适从时,一般是把裁判的责任推给上级法院,采用案件请示的方法予以解决。究其原因还在于,法律适用错误是上级法院对下级法院未生效的裁判发回重审或改判的一个法定情形,并且发回重审或改判与法官的绩效考核挂钩,因此,造成法官裁判案件时不轻易适用案例参考的方法,而是选择向上级法院请示。(3)实践层面:其一,传统裁判观念的因素,面对法律漏洞,传统观念一般是寄希望于立法的完善,而不是利用现有的司法资源进行裁判。由于立法程序的繁琐,不可能及时有效对法律作出修正,传统观念往往不能达到及时裁判案件的效果,而案例参考的方法则不同,是利用现有司法资源的一个形式。 其二,裁判经验的因素,面对一个案件,法官首先是看有无法律规定,有没有裁判过类似的案件,如果没有,很少法官会尝试案例参考的方法。由于对裁判经验感知的依赖,导致影响案例参考种种问题的产生。

  三、工具探索:案例参考的技术方法                                             

  “法院虽不应固定,然而判例则应该固定,以便做到裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官私人意见的话,则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。”[6]案例参考虽然是在法律出现漏洞时作为一种补充方式才使用的,但并不意味着法官可以随意的参考,草率地做出裁判。而是要遵循的一定的技术方法来规制案例参考过程中可能出现的问题,否则将丧失法律的权威和民众对司法的信赖。

  (一)顺位选定法

  1、优先参考最高院公布的案例,兼顾参考其他案例

  我国民事诉讼实行四级两审终审制,最高院对各级人民法院监督指导,这种体制决定了最高院发布的案例应当参照。同时,从法律统一适用的角度来看,最高院发布典型案例能够起到统一案例参考标准的功效,也有利于地方各级人民法院裁判的案件达到“同案同判”的效果。2010年11月26日实施的最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案件时应当参照。”根据该规定,我们可以看出其明确了最高院发布的案例的效力定位,即各级人民法院审判类似案件时“应当”参照。

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