青岛市生产安全事故隐患排查治理办法

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工会主席担任职工董事的角色探讨

张喜亮


　　职工参加企业管理是现代国有企业制度的一个重要的内容，一般认为，国有企业职工参加企业管理的基本形式有三种，一个是职工参加班组管理成为生产的主人，一个是职工通过职工代表大会实现管理企业的权利，一个是职工代表参加董事会参加重大事项的决策。国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国务院国资委）制定了职工董事管理办法和职工董事履行职责管理办法。这两个文件确立了职工董事的地位和保障了职工董事的作用，但是，关于工会主席担任职工董事在企业职工中和理论界中有一些争议。本文就这个问题进行探讨与读者分享。

　　一、关于工会主席担任职工董事的规定

　　职工董事制度，应当说在建立现代企业制度试点工作时就已经在当时的有关部委如经贸委和全国总工会的文件中就已经明确作出了规定。最具有权威的规定应当说是《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），公司法中第四十五条和第六十八条等条款规定：“两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司”、国有独资公司设立董事会的，“其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。” 这是职工参加董事会的一部重要的法律文件和法律依据。
　　据此，2006年国务院国资委颁发了《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》（以下简称《职工董事管理办法》）。《职工董事管理办法》第七条规定：“职工董事候选人由公司工会提名和职工自荐方式产生。职工董事候选人可以是公司工会主要负责人，也可以是公司其他职工代表。”在这个文件中，实际上比没有明确工会主席担任职工董事，只是把工会主席担任职工董事作为职工董事候选人的一个选项。2006年底中华全国总工会（全总）制定了《企业工会工作条例》（以下简称《条例》）。这个条例第三十七条规定：“凡设立董事会、监事会的公司制企业，工会应依法督促企业建立职工董事、职工监事制度。职工董事、职工监事人选由企业工会提名，通过职工代表大会或职工大会民主选举产生，对职工代表大会或职工大会负责。企业工会主席、副主席一般应分别作为职工董事、职工监事的候选人。”全总的这个《条例》实际上是明确了工会主席、副主席担任职工董事，因为其明确规定工会主席或副主席作为职工董事的候选人而没有明确规定其他职工也可以作为候选人。
　　经过了两年的研究十易其稿，2009年3月国务院国有资产监督管理委员会颁发了《董事会试点中央企业职工董事履行职责管理办法》（以下简称《职工董事履职办法》）。该文件第十条规定：“企业党组织应支持职工董事全面履行董事职责”，“确定工会负责人人选，应考虑兼备职工董事的资格和能力,如该人选具备董事履职的资格和能力，一般应推荐为职工董事的候选人”，“职工董事由非工会负责人担任时，可以推荐职工董事作为工会副主席候选人或兼任工会组织中其他相当的职务。”从文件的行文而言，国务院国资委制定的《职工董事履职办法》虽然较之此前的《职工董事管理办法》进一步规定了关于“工会主席”作为职工董事候选人，还没有否定其他职工有资格当选职工董事；而是规定一般当选职工董事应当“推荐”为工会副主席或相当职务的候选人，而所有这些都是从党委管干部的原则提出的。
　　从《公司法》规定“职工代表参加董事会”国务院国资委的《职工董事管理办法》规定“职工董事由职代会选举产生”，从全总制定的《工会工作条例》规定“工会主席、副主席作为职工董事候选人”，到国务院国资委颁发的《职工董事履职办法》规定“工会主席候选人应当具备职工董事资格”和“非工会负责人担任职工董事可以推荐为工会副主席候选人或兼任相当职务”，工会主席担任职工董事这个本来只是一个选项而被越来越被强化为“唯一”的选项，——当然就文件本身并没有“唯一”选项的行文。工会主席究竟应当不应当兼任职工董事，这个问题，在职工中和理论界都有一定的争论。其实，在制定这些文件的过程中也为此发生过一些讨论。

二、工会主席担任职工董事的利弊讨论

　　工会主席兼任职工董事的利与憋，观点纷呈各有道理。
　　认为工会主席兼任职工董事利大于憋或说有利无憋者提出：第一，工会主席本身就是职工选举产生的，他就是职工利益的代表者和利益的维护者，所以，工会主席兼任职工董事更加强化了工会在企业中的地位和作用，唯有这样才能体现职工董事制度设立的意义；第二，工会主席一般都是企业班子的成员具有相当高素质的，工会主席兼任职工董事才能保障职工董事的作用和参与的力度；第三，职工董事需要具有丰富的知识和水平，一般职工不具有企业管理素质和能力的，即便是担任职工董事也只能是摆设，并不能真正发挥作用。
　　认为工会主席兼任职工董事憋大于利或说有憋无利者提出：
　　第一，工会主席不是职工选举产生的，按照有关法律规定，工会主席是由会员大会、会员代表大会或工会委员会选举产生的。在很多的企业里面一些农民工、劳务工、派遣工以及非全日制工等等实际上都不是工会会员，在一些企业这部分职工甚至超过了会员的人数；所以，简单认为工会主席是职工选举产生的，这是不符合实际的。
　　第二，即便是工会主席是职工或职工代表选举产生的，也不一定能够保障工会主席作为一个个人就是职工利益的代表者和维护者，据此不能保障工会主席兼任职工董事就一定能够发挥好职工董事的作用。
　　第三，工会依法是职工利益的代表者和合法权益的维护者，职工董事的职责不应当是职工利益的代表者和合法权益的维护者而是代表职工参加企业管理的管理者，混淆了这两个角色的意义则不利于工会与职工董事依法各自发挥作用。
　　第四，工会主席兼任职工董事不利于工会工作，工会主席兼任职工董事，在董事会中的角色就很容易被固定工会主席的这个职务上，由此极易被股东懂事误解为其对立面而产生心理的障碍，很难发挥职工参加企业管理决策重大事项的作用，同时，工会主席兼职职工董事也容易使会员和职工误解工会是与股东站在一个立场上而忽视职工利益和权益。
　　第五，工会主席兼任职工董事是对职工被选举权的剥夺，按照公司法等法律文件的规定设立职工董事的目的在于实现职工参加管理的权利和企业重大事项的科学决策。工会主席实际上本来企业“领导班子”成员又不在生产一线，所以，工会主席兼任职工懂事一则其他职工的民主权利被剥夺了，同时因为其不了解生产而难以做到实现重大事项的科学决策。
　　两种观点针锋相对各有其理。我们认为，工会主席是不是兼任职工董事，不能一概而论。工会主席素质高的，也能处理好不同角色的分工从而使工作做得更好；当然，有些工会主席本身就是由于各种原因安置型的，这样的工会主席实际上无论是做工会工作还是职工董事工作都很难发挥作用。具体情况必须要具体分析，一个基本的原则就是：职工董事必须按照有关规定在职工代表大会上选举产生，而候选人的提名必须公正公开保障职工充分民主的权利，可以由党委、工会、经理层推荐，也可以由职工自荐和群众推荐。至于选举出来的是工会主席还是其他职工担任职工董事，一切都必须尊重公开、公正、公平的选举结果。至于说这个职工董事是不是能够依法很好地履行职责，应当由职代会做出评价、罢免、撤换。问题的关键是，必须保障这些民主制度和职工民主权利充分发挥作用。

三、工会主席担任职工董事注意的若干问题
　　工会主席担任职工董事的利弊不能一概而论，在不同的企业内不同的环境中其利弊也就不完全相同。如果职代会选举产生工会主席担任职工董事，那么，工会主席就必须注意处理好角色功用而不能混为一谈。
　　首先要明确的一点是，工会主席担任职工董事，就是代表职工参加董事会依法行使董事的权利，工会主席不是“兼任”职工董事，而是“担任”职工董事。兼任与担任是有着性质的不同。兼任，强调是有既定的“主角色”，而所兼“角色”是“兼顾”辅助性的，如果这样认识自己的“职工董事”角色，则势必不能很好地履行职工董事的职责。担任，强调的是职工董事也是其“主角色”，并且要严格地按照这个法定的角色履行其职责。
　　其次要注意区分开两个角色的不同职责。工会主席的角色，是工会组织的法定代表人，所行使的是工会会员代表大会赋予的权利；职工董事的角色是职工代表，行使的是职工代表大会选举其作为职工董事参加企业管理的权利，履行的是董事会中职工代表的义务。具体说来，工会主席在董事会中工作必须忘记自己的“工会主席”的角色而是职工董事的角色。
　　再次要注意的是充分发挥职工董事实现企业重大事项科学决策的作用。虽然职工董事与工会主席都有维护职工合法权益的义务，但是，两者毕竟还是不同的，工会是职工利益的代表者和合法权益的维护者，一切工作都是以这个基本职责为出发点的，职工董事角色要求则是在企业重大事项的决策中：第一不要伤害职工的利益，第二使决策科学而更好都实现职工的利益。
　　最后要注意的是作为职工董事的工会主席要注意收集职工的意见建议和诉求。工会为维护职工合法权益也是注意收集这些情况的，但是，作为职工董事要注意的是，不单单是一般的职工利益和合法权益的诉求，而要注意收集那些有助于科学决策的那些建议和意见，侧重的是职工在生产、管理等方面聪明才智合理化建议。
　　工会主席担任职工董事的情况在国有企业是普遍的现象，这就更要注意其角色的不同职能。我们调查发现，有的企业中工会主席担任职工董事更能很好地发挥作用，其理由是工会主席素质高又是班子成员所以说话有力度，因此就能发挥作用。从理论上说，这样的逻辑是完全错误的：第一，职工的素质就一定比工会主席低吗？第二，职工董事如果不是班子成员说话就一定没有力度吗？但是，我们必须承认这样的现实即理论逻辑不通不一定工作就没有成效。同样，我们调查中也发现，有些工会主席担任职工董事就感觉角色很尴尬，往往在董事会中被误解为职工利益的代表者专门与股东董事闹对立从而不便于发表意见。职工董事制度在我国产生发展的时间还相对不长，理论和实践都存在着许多的研究的新问题，在实践中不断地探索就能得到发展和完善。




西学东渐与近代中韩法制变革

复旦大学历史系 后智钢

近代中韩法律制度的变革，实际上指的是19世纪以降中韩两国在面临西方列强武力叩关过程中，由以儒家伦理为主导的德刑并重的中华法系走向罪行法定、刑民分类的近代西方法律的进程，这是中韩两国近代法律史的一个重要研究课题。考察这种“脱中入西”的历程对两国今日法律制度的理解同样具有指导意义，如在中国和韩国法律制度中为什么会更多具有大陆法系的因素，而少一些英美判例法的影子呢？这一切均可从近代中韩接受西方法律制度的选择中找到答案。
探询近代中韩法律制度的“西化”轨迹，除了两国与西方列强所处政治军事的明显劣势下的不得不接受，其推动力还在于西学的大量流入，以及西学对中韩官绅的影响所致。换而言之，近代法制变革的重要推动力就是西学的输入。
那么何谓西学？对这一概念的理解，输入方的西方国家与接受方的中韩对此的理解并不是从一开始就一致的。从西学主要输入参与者的欧美传教士的言论可以看到，他们始终认为西学是西方整个文化体系，即包括西方的自然科学，同样也包括西方哲学和社会科学，美国传教士林乐知就将西学归结为三个部分：“一是神理之学，即天地、万物本质之谓也；二曰人生当然之理，即诚、正、修、齐、平之谓也；一曰物理之学，即致知格物之谓也。”(1)但在西学的受众们看来，西学不过是富国强兵、坚船利炮。在早期改良主义者眼里，西学也仅仅只是“形下之器”，即“西艺”。而在张之洞《劝学篇》中，西学的内容才稍见扩展，但也不过是应世事之学，所谓“中学为内学、西学为外学；中学治身心、西学应世事”。（2）直到19世纪末、20世纪初全盘.学习西方的科技、经济、法律、政治、社会学说，授受双方到此对西学的理解找到了共同点，交会在同一个坐标点。而同处儒文化圈内的韩国和日本也走过了与中国类似的历程，“卫正辟邪”、“和魂洋才” 就体现了这一点。
而作为政治制度重要组成部分的法律制度是随着中韩士绅对西学认识的发展而渐进的，诚如汤因比所言“生活表层在技术方面的变化将不会仅仅局限于这一表面，它会逐渐地达到更深的程度。”(3)因此将西学东渐与近代中韩法制的变革结合起来考察也就是顺理成章的事，并从中可以看到近二千年来稳定、内敛的中华法系在西方法系的冲击下如何反应、调整的。

国际法流通与法律的世界意识
近代历史上所言之国际法，源于拉丁文jus gentium, 后英文称为law of nations, 中文旧译万国公法，1780年英国边沁改以international law。从其内涵看实际上相当于现在的国际公法。它是近代工业化发展到一定程度的产物，主要功用在于调整国际交往中国家间相互关系，规定其权利义务的原则和制度的总称。它于19世纪中叶在中国被朝野接受并广泛流通，这是西学流入的结果，同时也是与林则徐、魏源等第一批开眼看世界的知识分子世界意识的觉醒有关系。
考察晚近西学东渐的历史，世界意识概念一直是西学的传播者所着力宣扬的，早在明末清初，由利玛窦、南怀仁、邓玉函等耶稣会士为主角的第一次西学东渐中，除了倡导“耶儒合流”，炫耀西方科学技术之外，学术传教是主要的方式，“传道必是获华人之尊敬，最善之法，莫如渐以学术收揽人心，人心即附，信仰必定随之。”(4)而学术传道的中心就是向中国展示西方先进的一面，其中世界意识又是其中的主要部分。1584年朝野对利玛窦《万国图》的本能反应说明当时中国人根本拒绝全球意识，而在1792年英国使臣马嘎尔尼事件中，这种我为天朝宗主、万国来朝的心理更是表露无遗。
1807年，伦敦会传教士马礼逊（Robert Morrison）奉派东来，“1811年，马礼逊在广州出版第一本中文西书，揭开晚清西学东渐的序幕。”(5)1815年，马礼逊、米怜（Milne）在马六甲海峡刊印了第一份中文期刊《察世俗每月统记传》，这是近代介绍西方情况的第一份杂志。1833年，德国传教士郭实腊（Karl Gutzlaff）在广州编辑出版《东西洋考每月统记传》，这是在中国境内创办的第一份中文期刊，主要刊登西方宗教、政治、商业、科学等方面的文章。1832年美国传教士裨治文在广州主编《中国丛报》，主要记载鸦片战争前后二十余年中国的调查情况资料和中外关系。
除了上述介绍西学的杂志外，还有一些介绍西方国家制度、历史地理的书籍，如1834年出版的《大英国统治》、1838年出版的《古今万国鉴》、1840年出版的《万国地理全集》等均为鸦片战争时期中国先进知识分子世界意识的萌芽起到了推动作用，同时也为国际法在中国的流通创造了条件。
中国最早与国际法的结缘是在1839年，时正在广州禁烟的林则徐感受到来自英国的威胁，为了在与英国的交涉中能够知己知彼，迫切需要了解一些战争、国家交往的原则。当时，临时随差的清政府会同四夷馆翻译袁德辉同样“眼看与英国交恶迫在眉睫，遂建议林则徐留意万忒尔的权威著作“，(6)这部著作就是瑞士国际法专家万忒尔（E. Vattel）的《国际法：运用在行为和民族主权事务的自然法则与原则》（The Law of Nation）。该书最初于1758年用法文出版，次年被译成英文，享誉欧美，“尤其在十九世纪上半个世纪，它成了外交官特别是领事官必读的经典。”(7)根据文献记载，1839年7月林则徐来到美国传教士兼眼医伯驾（Peter Parker，1804－1888）的诊所，请其翻译该书。伯驾在1839年的《眼科医院记录第十册》中对林则徐的拜访记述如下：“病例第6565号，疝气。 林则徐，钦差大臣……他最初到这里来并不是为了治病，而是要求翻译万忒尔《万民法》中的几段文字，这本书是商会会长送给他的；内容涉及战争及其敌对措施，如封锁、禁运，等等；它们是用中国毛笔写的。”直到9月，伯驾在一封信中还写道“应他的要求，我又将国际法的一篇长文译成中文，它特别有关国家战争和国际交往。”(8) 伯驾的翻译是对万忒尔清晰明确的原文的牵强附会，他只是略述大意，再随意加上自己的评论。这些译文经袁德辉再校后收入魏源《海国图志》第83卷（作者的名字音译为滑达尔）和《各国律例》的书里。
林则徐并将万忒尔的《国际法》的相关条款应用到处理涉外关系事务中去，其典型案例是“林维喜案”和禁销鸦片上。在林则徐案中，林则徐引用《各国律例》第249条第4款“守法”中有关“往别国，遵该国禁例，不可违犯，必罚以该国例也。”的属地管辖原则，要求英方交出嫌疑人。同样，林则徐以“各国有禁止外国货物，不准进口的道理。贸易之人，有违禁货物，格于例禁，不能进口，心怀怨恨，何异人类背却本分”，(9)认为主权国家的中国有权禁止鸦片进口，它在致英国女王的信中责问道“弼教明刑，古今通义，譬如别国人到英国贸易，尚需遵英国法度，况天朝乎！”(10)因此，“国际公法之输入中国，即应用于对外交涉……，以林则徐为嚆矢”。(11)
林则徐将国际法作为处理涉外案件的依据，从中国法制史研究的角度而言，是非常值得关注的，它表明，数千年来主要用于维护纲常伦理秩序、以对内功能为主的中国法律，至此时已经开始松动。朝贡机制下的法律体系，随着中华法系世界意识自觉不自觉的融入，不得不“降格”为西方列强条约体系中的一员。此后，国际法在清朝法制中的地位日臻提高，越来越多的国际法著作被介绍进中国。
在国际法的输入史中，丁韪良翻译的亨利·惠顿（Henry Wheaton）所著《万国公法》（Elements of International Law）特别值得关注，尤其是该书对东北亚的韩国、日本也产生了极大的影响。
丁韪良（Martin，William Alexander Parsons，1824－1916），美国印地安纳州的长老会传教士，由全美长老会对外传教委员会（Foreign Mission Board）派往中国。1850年4月10日抵达香港，此后于广州、宁波等地传教。1858年《天津条约》谈判期间被美国公使列卫廉（William B. Reed）聘为翻译官，并在“增开口岸”、“改定关税”等条款上出谋甚多。华若翰（John E. Wade）接任美国公使后，丁韪良再次受聘并在英法联军与满清政府就大沽口军事冲突的外交谈判中担任翻译。1862年开始翻译惠顿所著《万国公法》，后来它在叙述之所以选择惠顿国际法著作时说：“最初，我倾向于翻译万忒尔；但是经过反复思考，我觉得那本书有点过时了，把它介绍给中国人，有点象是教他们托勒密天动说体系一样。惠顿的著作不仅吸收了最新的科学成果，而且被公认为一部全面公正的著作，因此风行于整个欧洲。尤其是在英国，它是外交官考试的教科书。”(12)1863年任同文馆英文教习。1863年9月，蒲安臣（Anson Burlingame）将此书部分章节推荐给总理衙门，“旋于上年九月间，带同来见，呈出《万国律例》四本。”(13)获得当时急于了解各国法律的恭亲王赏识，并任命四人协助丁韪良完成翻译。
1864年书成不久，普鲁士与丹麦发生战争，时普鲁士新任驻华公使李福斯（von Rehfues）在大沽口外扣留三艘丹麦商船，总理衙门即援引《万国公法》中的领海概念和中普条约的有关条款与普鲁士交涉，反对将中国卷入普丹争端，恭亲王以拒绝接见普鲁士新任使节，成功迫使李福斯释放扣留的丹麦船只，并使其赔款1500英镑。这一外交的成功证明“该《外国律例》一书，衡以中国制度，原不尽合，但其中亦间有可采之处。”(14)故恭亲王拨银500两予以颁行，初版300本，由于“声称此书凡属有约之国，皆宜寓目，遇有事件，亦可参酌援引”，(15)赫德（Robert Hart）建议分送清政府中央各省及五口涉外人员，供对外交涉时作为办案依据，同时也作为总理衙门处理与西方外交事务的指引之书。
此后，因为总理衙门迫切想要了解条约、治外法权、最惠国待遇、外交等国际法的原则，又有更多的国际法书籍被翻译介绍到中国。较有影响的有汪凤藻、汪凤仪翻译、丁韪良校的T. D. Woolsey《公法便览》（Introduction to the Study of International Law, ），丁韪良翻译的Bluntschli《公法会通》（Das Moderne Volkerrecht der Civilisieten Staten als Rechtsbuch dargestellt，这本书是从拉迪（Lardy）的法译本转译的），W. E. Hall的《国际法研究》（Treatise on International Law）。此外还有《星轺指掌》(Guide Diplomatique)、《公法千章》（A Treatise on International Law）、《公法新编》（Elements of International Law）、《中国古代万国公法》（International Law Ancient China）国际法名著相继问梓，“同文馆成为当时中国法学类译书中心。这些书汇集了当时通行于西方的一些国际法准则、规则和范例，对于刚刚踏入国际政治圈子的清政府来说，这类书籍格外重要。” (16)
中国早期的外交官曾纪泽、薛福成等均援引国际法处理与各国的交涉事务，如中英喀什噶尔交涉、南洋诸岛主权争端等外交事件，均是国际法用于外交实践的成功案例，难怪法国使馆代办哥士奇（Klecskowsky）恼羞成怒地抱怨道：“那个让中国人了解我们西方国际法秘密的人是谁？杀死他，绞死他；他将给我们带来无数的麻烦。” (17)同样，卫廉士（Samuel Wells Williams）也相信引进国际法将会使中国有可能达到西方的法律水准，从而找到废除“不平等条约”的某些方面（如治外法权）的法律依据。（18）
原本源于西方世界，由西方列强制定的国际关系惯例、游戏规则在中国法律体系中终于找到了一席之地，国际法已经成为中国外交人员的处事指南，这不能不使古老、自成体系的中华法系第一次抹上了如此之多的外来法色彩，从法律制度而言发生了根本性的变革。它表明全球意识在中国法系中得以体现，从而中国古老文明在国门洞开同时被迫接受了西方列强以国际法的法律权威在中国确立的条约秩序。

从属地管辖到被告主义—治外法权与内国法律制度的解体
1840年鸦片战争不仅迫使清帝国打开了大门，而且英国藉不平等条约获得了“领事裁判权”，这对以《大清律例》为主导的清朝法律体系的打击是决定性的，并导致内国法律制度的最终解体。
1843年清廷与英国签订《中英五口通商章程》和《通商附粘善后条款》，其中规定：“英人华民交涉词讼”，“其英人如何科罪，由英国议定章程法律，发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法。”次年中美《望厦条约》将领事裁判权由通商五口岸扩大到各港口，并进一步扩大到在华境内外人之间的诉讼。其规定“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼交涉事件，中国民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪；合众国民人由领事官捉拿审讯，照本国例治罪”、“合众国民人在中国各港口，自因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理；若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员均不得过问。”
另外，法国、日本、德国等均通过强迫清政府签订不平等条约取得了这种外侨不受居留国法律属地管辖的非法特权。从法律角度来看，其主要内容是：
1．中外混合案件，如外国人为民事诉讼的原告，中国人为被告，由中国法庭按中国法律审判；反之，如外国人为被告，中国人为原告，则由有关外国领事法庭按其本国法律审判，这就是所谓“被告主义”。
2．外国人单纯案件，如英国人和英国人涉讼，完全由英国领事法庭审理，中国无权过问。
3．外国人混合案件，情况比较复杂，一般也适用“被告主义”，如原被告双方所属的国家同样在中国享有领事裁判权，归被告所属国家的领事裁判；如被告所属的国家在中国不享有领事裁判权，则由中国法庭审理。(19)
除了领事裁判权之外，租界会审公廨制度同样对清朝的法律制度具有很大的破坏作用，这是于租界制度框架内较领事裁判权具有更多司法权限的一种制度，它确立于1858年的《天津条约》。1864年在上海租界正式设立中外联合审判机构—会审公廨，其名义上由中国地方官与外国领事官共同办理各类民事、刑事案件，实际上则由外国领事控制审判活动。凡发生在租界内的案件，即使中国人为被告，也由会审公廨审理。这样，外国领事官在获得“领事裁判权”之外，又获得了对中国人的司法管辖权，造成了在华外国人不受中国法律制裁，中国人反而受外国人管辖的事。
根据国际公法之国家主权原则，主权国家享有对本国境内的一切人和事物以及对境外的本国人实行管辖的权利，即属地优越权和属人有越权。因此，外国人处于所在国的属地优越权之下，受所在国管辖；同时又处于国籍国的属人优越权之下，受国籍国管辖，即受所在国和国籍国的双重管辖，而领事裁判权和会审公廨制度不仅违反了这一原则，而且导致了内国法律体系的崩溃，使其走向半殖民地化。

清末修律与中华法系的解体
1895年中日甲午战争中国的失败，极大地刺激了中国的知识分子，与近代史上前几次败于英、法相比，这次结果对当时人们可谓震聋发聩。痛定思痛之下，有部分知识分子认识到日本是因明治维新全盘学习西方的政治、社会、法律等理论而强大的，是以彻底的西化击垮了只学西方技艺、拒绝西方制度的中国的。因此，从1895年直到20世纪初西学的输入就不再停留于张之洞《劝学篇》中所谓的西艺部分，而将触角伸向“学校、地理、度支、赋税、武备、律例、劝工、通商”等“西政”中去了，林林总总的西学思想通过日本的渠道大量流入中国。这一时期的西学表现出两大特点，即“以东文为主，辅以西文”（20）和“以政学为先，次以艺学”。（21）之所以选择日文西书引进，主要在于求速求快，所谓“人耕我获，天下便利莫过于此”。（22）根据熊月之先生的统计，1896年至1911年15年中，中国翻译日文书籍至少1014种，“以1902年至1904年为例，3年共译西书533种，其中英文书89种，占全国译书总数的16％；德文24种，占4％；法文17种，占3％；日文321种，占总数的60％。从译书的学科来看，社会科学比重加大”。“以1902年到1904年为例，3年共译文学、历史、哲学、经济、法学等社会科学书籍327种，占总数的61％。同期翻译自然科学112种，应用科学56种分别占总数的21％、11％”。（23）
作为该时期西学输入重要内容的西方法学著作被大量翻译，而且已不再局限于国际法的范畴，更扩大到西方的民法典、商法、宪法等部门法。其中影响较大的有金粟斋的《日本宪法义解》、《法学通论》，群学社的《法兰西宪法》，开明书局的《普通选举法》、《法学门径》，文明书局的《美国民政考》，上海通社的《日本行政法》，政法学报社的《法学通论》、《新法律字典》，湖北法政编辑社的《战时国际法》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》，丙午社的《民法财产》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》，东亚报社的《美国宪法》，上海译书局的《民法通义》，出洋学生编辑所的《各国国民公私权考》，商务印书馆的《法意》等法学书籍。（24）
19世纪70、80 年代，与中国民族资本日益发展相适应，在法学思潮上出现了改变传统法律“礼刑交融”、“刑民不分”的要求，主张引进西方的商法和民法，制定保护本国利权的商法，并提出了废除刑讯、革新旧法的要求。这一思潮与大量法学著作流入的结合，使全面学习西方的思想得到了深化。同时，西方列强为了维护其在华利益，强迫清政府建立与西方列强相一致的法律体系，并以取消领事裁判权相诱要清政府全面变革法律制度，在中英《续议通商行船条约》中规定“中国深欲整顿律例，其与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断方法，及一切相关事实皆臻完善，英国允弃其领事裁判权”。不久，美、日等国也作出类似承诺。
1902年，风雨飘摇中的清政府于内外交困下发布修律上谕：“现在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”，（25）成立了负责修改法律的专门机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”，由修律大臣主持，首先进行大规模翻译西方各国部门法，为正式修律作准备。
1910年5月15日，在《大清律例》基础上修删而成的《大清现行刑律》颁布，它共36卷，附有《禁烟条例》和《秋审条例》。内容根据西方刑法而分为30门，删除凌迟、枭首、戮尸、刺字、酷刑，并改刑法为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑；同时将《大清律例》中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民事法律内容的条款剔除，此外并增加了“妨害国交罪”等新罪名。但旧法律中有关“十恶”、“八议”等内容仍保留了下来。
在修订《大清现行刑律》的同时，沈家本又主持部门法律的制定工作。1906年沈家本请日本法学博士冈田朝太郎起草《大清新刑律》，并于1911年1月25日正式颁行，定名《钦定大清新刑律》。这是中国法制史上第一部专门的刑典，是一部无论是内容还是形式上都作了重大变革的独立刑法典。
在形式上，《大清新刑律》采用了近代西方法律的常用分类方法，将全篇分为总则、分则两部分，摆脱了中国传统法律形式的框架。总则部分规定了法律的适用范围、犯罪与刑罚的一般原理与原则；分则部分列举了36种具体罪名的构成要件和法定量刑规定。
内容上采用“各国大统之良规，兼采近世最新之学说”，（26）特别是引入了西方法律中的重要原则—罪行法定原则，即“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”，（27）这在中国法制史上是一个非常大的进步，是对中国历代法中罪行擅断、自由心证的否定。同时，还废除了传统的援引比附的法律制度。此外还改变了中华法“礼行合一”的原则，使得法律与道德在中国史上第一次得以形式上的分离。传统中国法将伦理道德与法律融为一体，以礼入法、以礼逾法，而“礼法是否合一，是衡量传统法与近代法的标志”。（28）根据近代法的原理，法律只能制裁已造成社会危害的行为，而不能惩罚违反道德伦理的行为，因此在《大清新刑律》中删除了有关伦理治罪的条款，如故杀子孙、干名教义、无夫奸等；并引入天赋人权思想，确立法律面前人人平等的近代法原则，在中华法当中，因地位不同，爱有差等而形成的“法外特权”被认为是天经地义的，沈家本认识到“现行律中，以阶级之间，如品官制使良贱奴仆区判最深，殊不知富贵贫贱，品类不能强使之齐，地同隶???蹋?ㄓ商祛??诜?墒遣挥τ泻癖≈?狻保??9）因之，废除了维护封建特权的“八议”、“减”、“赎”等制度，取消了维护皇权的及伦理关系的“十恶”条款。
在刑罚体系上，新律参照了西方各国刑法结构，改变了自《唐律》以来沿袭的笞、杖、徒、流、死的五刑制，建立了以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金为主刑，以剥夺公权与没收财产为从刑的近代刑法体系，体现了近代刑法精神，直到如今，各国刑法也基本以此分类的。对死刑制度的规定上，“死刑非经法部复奏回报，不得执行。”（30）在刑罚执行方面，首次确立了缓刑、假释制度，这在中国法系中是第一次出现。
除刑法外，1907年起由松岗义正起草制定的中国第一部民法典《大清民律草案》、1908年由志田钾太郎起草的《大清商律草案》以及1906年编纂的《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》等均是从内容和形式上与传统法律完全不同的近代化法律，但因清的灭亡未及颁行。
至此，由一系列部门法构成，民刑独立，实体、程序分离的近代化法律体系初步构建完成，同时也标志着传承二千余年的中华法系，在近代经过缓慢、渐进的过程到此时已经开始解体，封闭的、内国法为主的中国法律制度走上了近代法制的道路。

西学东渐与韩国法制变革
朝鲜半岛地处东北亚，其政治、文化、法律制度长期以来深受中国的影响，有“小中华”之谓，当西学浪潮涌入中国不久，同处于儒文化圈的朝鲜王朝也沐浴于西风欧雨之中，只不过西学进入朝鲜半岛较中国温和得多。
在明末清初由耶稣会士为主导的西学东渐中，汉译西书从17世纪初即已通过朝鲜赴华使团的人员流入朝鲜。根据记载，1603年，朝鲜使臣李光庭从北京携回《欧罗巴国舆地图》一件六幅，1604年黄允中将利玛窦《两仪玄览图》带回朝鲜，1631年艾儒略的《职方外记》由郑斗源携入朝鲜，这些著作的传入朝鲜，极大地开阔了朝鲜朝野的视野，丰富了他们的地域观。当李??光惊讶地看到《欧罗巴国舆地图》“其图甚精巧，于西域特详，以致中国地方暨我东八道、日本六十州，地理远近大小，纤悉无遗”（31）时，非常感慨道“今中国者不过大地中一片土……，大者九州亦一国，小则楚亦一国也，齐亦一国也。”（32）由此在世界意识萌芽之时，也腾升其国家主权意识与国与国平等意识，所谓“贵夏贱夷，为无义也”（33）就是这种思想的流露。也因此，朝鲜士人对西学的入朝不会有太多的心理抗拒，同样这也解释19世纪中叶为什么国际法能这么快就为朝鲜所接受。