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浅析入世后中国知识产权法中的司法审查制度

郭宝明
(上海大学知识产权学院，上海嘉定，201800)


[内容摘要] 加入世界贸易组织（WTO），对于我国知识产权法的发展无疑提出了一个挑战。尤其是在知识产权领域。TRIPS协议确立了司法审查的原则。知识产权法中的司法审查制度的确立，成为了我国入世后知识产权法所必须关注的问题之一。我国知识产权法中司法审查制确立的意义对我国影响深远。因为通过对其成因的分析和其对中国今后的影响，有利于实现我国的两个战略的实现———依法治国战略和知识产权发展战略。

[关键词] TRIPS协议 司法审查 行政行为


为了准备加入世界贸易组织（WTO），与世界知识产权规则接轨，入世前夕我国立法部门先后对三部主要知识产权法：《专利法》、《商标法》、《著作权法》做了较大程度的修改。其目的十分明确，履行我国在加入WTO时，就知识产权问题作出的承诺。而在修改过的三部主要知识产权法中最显著的莫过于在知识产权法上的司法审查制度的确立。因为一方面在于它与原有中国知识产权法中“重行政，轻司法”的风格有很大的不同；另一方面在于它的确立与我国正在实行的依法治国战略和知识产权发展战略相吻合。

一 司法审查制度在知识产权法上的确立。

与原有三部旧法相比，新修改不久的三部主要知识产权法律有一个显著特点即司法审查制度在知识产权法上的确立。
从法学基本理论上讲，司法审查与司法纠济基本同义。即对于权利受害方，无论其权利是受到相对个体、法人或者其他组织的侵害。还是受到行政机关的侵害，也不管这种侵害是善意的，还是恶意的，只要权利人向司法机关请求或在特定情形下，司法机关依职权，对权利受害人给予补偿的一种保护途径。相对于原始社会的同态复仇和近代社会的私力救济而言，司法救济在性质上一种公救济，也是社会发展、人类文明进步的一个标志。
司法审查制度起源于英美法系国家，尤其是美国对政府的行政行为的司法审查具有代表性，法院对政府的命令、决定、裁决等抽象的和具体的行政行为都有权审查。根据宪法修正案正当程序条款和1946年《联邦行政程序法》审查政府行为的程序是否合法；根据联邦法院判例审查政府滥用权力的行为。
在现代法治社会中，司法审查备受重视。因为首先它是法治国家的基本理念之一。作为强势一方的国家和政府其行使职权时，难免会对公民、法人或其他弱势方的合法权益造成侵害。因此，权利必须受权利制约。而这种制约的最好体现是权利个体在权利受到侵害时，可以根据国家的法律，向专门履行司法职能的司法机关起诉，请求制止权利的不正当使用。其次，在近现代的国家机构的构建中，与立法机关行政机关相比，司法机关始终处于相对弱势的地位。因此，要想真正实现法治就必须提高司法机关的地位，使其能够真正行使自身的权力。而通过对行政机关行政行为的司法审查控制，不失为一个提高自身地位、制约权力滥用、保障合法权利的有效途径。
在知识产权执法方面，原有的三部知识产权法重行政保护，轻司法救济。作为我国知识产权制度的显著特色——行政保护（执法），长期以来在我国知识产权制度中居于特殊地位。当然，这对于当时的知识产权保护而言已经足够了。而且从某种程度上讲，行政执法的确立不失为一条经济、快速、有效保护知识产权的途径。因为在打击盗版、查处侵权假冒商品方面，行政执法拥有司法救济所无可比拟的优势。而且行政执法也与中国当时不重视法治的社会大环境相适应。但总的来说，作为保护知识产权的一个有效手段——行政执法，在今后的世界知识产权保护中仍然占有一席之地。并且WTO法律文件对知识产权的国击保护规定了行政复审与司法审查两种途径。表现在TRIPS协议第三部分“知识产权执法”第二节“民事与行政程序救济”中仍肯定了通过行政手段保护知识产权的重要性。

然而，纵观修改后的三部主要知识产权法律，我们仍然能够明显感觉出司法救济即司法审查加强的趋势。从知识产权国际保护的历程看这同样也是一个不可逆转的趋势。从相对松散的WIPO到1979年的东京回合谈判的“准司法模式”再到WTO中的TRIPS协议关于司法审查制度的确立这一切都表明了司法审查制在知识产权的国际保护中的作用越来越强。就国内而言，表现在：行政执法相对于知识产权的司法保护而言，具有下列特点：经济它省去了繁琐复杂的司法程序能够使广大知识产权权利人以最少的投入获得最有效的保护；快速，它不必经历相对“漫长”的诉讼时段，只要知识产权权利人发现他人侵权并找出相应的证据然后向行政机关请求就可以快速制止侵权人的侵权，从而有效保护知识产权人的合法利益；有效，长期以来无论国内外行政手段相比司法保护而言，都是最有效的手段，并且在今后相当长的一段时间内，仍具有司法保护所“无可比拟”的优势。新修改过的三部知识产权法分别都确立了相应的司法审查。例如新《专利法》第41条第2款规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。”该法第46条第2款、第55条也有同样规定。新《商标法》第43条第2款规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”该法第46条、第49条、第50条也有同样的规定。新《著作权法》第55条规定：“当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉。”这些条款，明确表明了司法审查制度在我国知识产权法上的确立。司法审查制度在我国知识产权法上的确立既是我国入世后在知识产权法上与TRIPS协议相接轨所采取的必要措施，同时，也是我国实行依法治国在知识产权保护方面的具体体现。

二 司法审查制度在知识产权法上确立的成因。
1 司法审查制度在TRIPS协议中的重要地位。
司法审查（judical review）是WTO所规定的透明原则中的重要内容之一。同时TRIPS协议作为WTO系列法律文件的重要组成部分。其在知识产权保护中继承了GATT（1994）的许多基本原则，透明度原则即属其一。显然司法审查同样也是TRIPS协议中的重要原则之一。例如在TRIPS协议第三部分“知识产权执法“第41条中（4）项规定了相应的司法审查条款。"Parties to a proceeding shall have an opportunity for review of final administrative decisions and of at least the legal aspects of initial judicial decisions on the merits of a case."（1）即“对于行政的终局决定以及至少对案件是非的初审司法判决的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”此条款明确规定，对于行政的终局决定和初审后的司法审判如果权利人认为不合法可以向司法机关提出诉讼，司法机关必须接受。而而我国原有专利法第条第款规定专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所作出的决定为终局决定。对于行政终局决定当事人一般不可以再有再向人民法院提起诉讼而修改后的新专利法第条第款明确规定对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉新旧两法相关条款的截然不同明确反映了TRIPS协议中司法审查制度对我国知识产/权保护的重要影响，也体现了其在TRIPS协议中的重要地位。此不难发现司法审查尤其是对行政行为的司法控制在TRIPS协议中处于举足轻重的地位同时这在知识产权法上的确立也有利于在知识产权贸易中贯彻执行透明度原则。
2 司法审查制度是使TRIPS协议在世界知识产权领域中发挥重要作用的保障。
当今世界主管世界知识产权事务的两大重要国际组织分别为：1970年建立的世界知识产权组织（WIPO）和1995年成立的世界贸易组织（WTO）。而WTO对知识产权事务的管理主要体现在TRIPS协议中从WIPO到世界知识产权领域出现了两足并立之势这种趋势的根本原因归根结底在于WTO中的协议对知识产权事务的规定具有约束性和较强的操作性与缺乏有力的保障机制的WIPO相比，TRIPS协议在知识产权执法方面极大地赋予了相关当事人对行政终局决定的可诉权因为纵观法律其是否有效最根本在于其是否在社会中被执行和遵守。而行之有效的司法救济制度无疑成为法律作用得以最终实现的根本保证。从WIPO到WTO的分化演变`的事实更加体现了司法审查这一制度是使TRIPS协议在知识产权领域发挥重要作用的有力保障（因为一般国际条约之所以不能得到有效执行，归根结底在于其先天缺乏强有力的司法保障机制，如曾被人戏称为“一只没有牙齿的老虎”。）
TRIPS协议中的司法审查主要体现在国际和国内两个方面：在国际上，体现在TRIPS协议第三部分“争端的防止与解决”中这主要是争端解决机制的建立其中明确规定对通过的专家组报告不服的当事人可以通过上诉机构请求复审；在国内上体现在协议第三部分知识产权执法中这主要集中在第节民事与行政程序及救济中和第一节总义务即第条第项。TRIPS协议第三部分知识产权执法详细的规定了各成员国对知识产权的诉权保护程序公正和司法救济协议对各成员国的国内司法审查的高标准要求是通过强化司法审查机制对行政行为的监督控制和防止行政权力滥用而实现的因为只有这样才能保护协议的各项规则在各成员国内得到切实的执行与实施。也正是这样，TRIPS协议才受到了各成员国的信赖从而使协议在世界知识产权领域中成为了一条最重要的国际准则。

3 司法审查制度在知识产权法上的确立也是我国实现法治目标的要求和体现。
作为当今世界各国间贸易的主要组织WTO，同时又是一个具有高度法治化的组织。作为法律文件之一的协议很显然也是高度法治化的产物素有知识产权领域国际宪法之称的TRIPS协议其法治化表现一方面在于将知识产权的原则性要求规范化制度化另一个方面就体现在TRIPS协议第三部分规定的行政机关必须接受司法审查即TRIPS协议中确立的司法审查制度因为协议在各成员国具体体现，表现为由行政机关将协议的相关规定在国内首先适用，而通过对行政行为的司法审查与控制，从而起到强有力的保障作用有人曾将TRIPS协议中的司法审查制度称为保护知识产权的最后一道防线。同时也是法治化的要求与体现。当今的中国正处于实现依法治国的征程中将司法审查机制引入中国有利于促进中国法治的进化，实现依法治国的战略目标。
入世后的中国同时也面临着建设社会主义法治国家的重任。TRIPS协议中知识产权执法所要求的司法审查，可以从外部推动并促进中国社会向法治目标迈进因为作为成员国这个战略目标有利于提高我国的法治水平，并将实质推动我国法治建设的进程司法救济一向是法律规定的终局性救济途径。而法治要求一切有法律意义的行为和争端都可以提交法院审查或解决这也是法学理论中的“司法最终裁决原则”的体现司法救济的范围和程度在一定程度上体现着一国法治水平的高低。“在现代法治社会中司法审查制度的发达的程度和审查范围的大小，往往是其法治水平的重要杠杆，而法治水平发达的国家，其不将司法审查作为法律救济的终局手段，且司法审查的范围几乎无所不及这本身就是人类发治发展的必然成就和趋势。”
通过以上三个方面的分析很容易看出司法审查制度在我国知识产权法上的确立。这既是与国内国外法治环境相适应的必然要求，也是我国知识产权与世界接轨的必然要求。

三 司法审查制度在我国知识产权上的确立对中国知识产权发展的影响。

1 有利于实现我国的依法治国战略，提高我国法治水平。
通过上面的分析，我们认识到了司法审查制度在知识产权法上的确立有利于改善我国的法治环境促进我国法治化进程的进行。但真正实现司法审查制度在知识产权法上的确立与完善归根结底在于我国法治水平的提高我国之所以在司法审查范围上对TRIPS协议各成员国作出广泛的承诺主要是国际社会对中国贸易政策的透明度和法治程度的担心。他们希望其国民在中国的知识产权贸易中得到可靠有效的法律保障。而且司法审查制度在中国知识产权法上的确立，可以促进其增强与中国从事贸易的安全感。
2 有利于在知识产权领域，充分促进我国知识产权的发展实现我国知识产权发
展战略。
有人认为在知识产权法上确立司法审查制不利于我国知识产权的发戴蒙德
展因为TRIPS协议是由发达国家制定出来的。例如：美国乔治顿大学法学院R-教授所说的，包括TRIPS协议在内的所有WTO规则不仅在理念上是美国式的连措词都是每国式的虽然这种看法反映了一定的客观事实。（作为超级大国的美国，经常将自己的意志强加于各种国际条约中，以利于实现其国家利益。）但是我们同时也要看到司法审查制度在我国知识产权法上的确立更容易充分促进我国知识产权的进步与发展，从而实现中国的知识产权发展战略。主要表现在：
（1） 加强对行政行为的监督与控制，促使行政机关不敢随意滥用行政权力，从而保护知识产权权利人的利益。这样有力于更大地激发起创造力。从而促进我国知识产权的充分发展；
（2） 确立司法审查制度，可以营造良好的国内保护知识产权法律环境，使发达国家机关权利人“放心大胆”来中国运用其知识产权这样一方面在客观上带来了我国经济发展所急需的先进技术。另一方面，随之技术的引进必将激发中国权利人的创造性。从而促进中国知识产权的发展与进步实现中国知识产权发展战略。
总之，在中国知识产权制度上引进并确立司法审查制。既是我国加入WTO， 履行承诺做守义务的要求更是我国实现知识产权战略和依法治国战略的必要手段。

江西省赣州市人民政府


赣州市人民政府关于印发《赣州市加快引进高层次紧缺人才的若干规定》的通知

赣市府发〔2009〕46号


各县（市、区）人民政府，赣州开发区管委会，市政府各部门，市属、驻市各单位：

《赣州市加快引进高层次紧缺人才的若干规定》已经2009年7月31日市政府第三十八次常务会议审议通过，现予印发，请认真贯彻执行。





二○○九年十月十九日



赣州市加快引进高层次紧缺人才的若干规定



第一条 为实施人才强市战略，加快人才集聚，纵深推进人力资源体系建设，促进我市支柱产业、现代服务业及其他新兴产业发展，为实现赣州经济社会科学和谐的追赶与跨越提供有力的人才保障和智力支持，特制定本规定。

第二条 本规定适用于我市产业发展急需的市区（含章贡区、开发区）各类企业从市外引进的创新创业人才的政策扶持。市属科研院所引进高层次紧缺人才,经市政府同意可参照执行。

第三条 本规定所指的高层次紧缺人才包括：

（一）中国科学院院士、中国工程院院士；

（二）国家有突出贡献的中青年专家，享受国务院特殊津贴人员，国家重点学科、重点实验室、工程技术研究中心的学术技术带头人；

（三）部省级突出贡献的中青年专家，省级重点学科、重点实验室、工程技术研究中心的学术技术带头人；

（四）具有创新创业业绩的正高级专业技术资格或博士学位人才。

第四条 引进人才既可以办理调入和聘用手续，也可以采取柔性引进的方式。

第五条 发放人才特殊津贴。对引进后能为引进单位服务五年以上，且每年服务时间累计不少于四个月的两院院士，按实际在我市服务月数给予每人每月津贴补助10000元；对符合规定第三条第（二）、（三）项条件，引进后能为引进单位服务五年以上，且每年服务时间累计不少于六个月的人员，连续三年按实际在我市服务月数分别给予每人每月津贴补助5000元、4000元；对符合本规定第三条第（四）项条件，并与用人单位签订五年以上劳动合同的人员，连续三年分别给予每人每月津贴补助2000元。

第六条 为引进人员创造住房条件。对能为引进单位服务五年以上且每年服务时间累计不少于四个月的两院院士，由市政府安排每人一套不少于350平方米的别墅供其居住；对符合本规定第三条第（二）项条件, 能为引进单位服务五年以上且每年服务时间不少于六个月的人员，由市政府安排每人一套不少于150平方米的住房供其居住。以上两类人员服务期满且给用人单位带来明显效益，并愿继续为所在单位服务的，报市委、市政府同意后，将以上住房奖励给引进人员，引进人员享有房屋产权。对符合本规定第三条第（三）、（四）项条件并与用人单位签订五年以上劳动合同的人员，服务期满且给用人单位带来明显效益的，经认定后，由市政府分别给予20万元、15万元的一次性购房补贴。

第七条 帮助解决引进人员子女上学、直系亲属就业等实际问题。符合本规定第三条第（一）、（二）、（三）、（四）项条件人员，同时符合第五条所规定的服务时间签约的，其子女可任意选择一所中、小学校入学，并可为其解决一名直系亲属在市属事业单位就业。以上人员的配偶需调入我市，其原有工作的，由用人单位所在地人事、劳动保障部门帮助安排到性质相同的单位工作；没有工作的，原则上由用人单位自行消化。

第八条 鼓励用人单位在为引进的高层次紧缺人才办理养老、失业、医疗、工伤、生育保险的基础上，为其办理企业年金和补充医疗保险。引进人才辞职、离职来我市企业工作的，如出现养老医疗保险关系及个人账户储存额无法转移的情况，可由用人单位报劳动保障部门予以协调。协调不成的，经劳动保障部门审核同意，由用人单位将引进人员养老医疗保险应转移金额转入社保医保机构基金帐户，引进人员在我市工作期间其来赣州前的工作年限视同已缴费年限。

第九条 吸引优秀的留学回国人员来我市创业。对带省级以上具有自主知识产权的高新技术成果或项目来我市实施转化，或从事高新技术项目研究开发的优秀留学回国人员，经认定，给予一定数额的一次性创业资金资助，并给予贷款担保，由同级财政贴息一年。创新创业成效显著的，可给予持续资助。需要办公和研究开发场所的，由政府提供两年免租金的不少于60㎡的场地。其创办企业3年内营业税、增值税园区留成部分，由同级财政全额返还；企业所得税园区留成部分，5年内由同级财政全额返还。

第十条 支持鼓励创建引才聚才科研载体。对新认定的国家级、省级企业技术中心、工程（技术）研究中心、博士后工作站、留学人员创业园，属国家级的，市政府给予30万元一次性奖励；属省级的，市政府给予20万元一次性奖励。

第十一条 支持鼓励用人单位与知名高等院校、科研院所合作，在职培养各类紧缺人才，或组织赴国外境外培训高层次紧缺人才，每年选择20-30名培训对象由市政府给予一定经费资助，资助标准视具体培训项目情况予以确定。

第十二条 支持鼓励用人单位柔性引进国（境）外智力。鼓励国（境）外高层次优秀人才以多种形式为我市提供长期或短期服务；鼓励用人单位通过讲座、兼职、技术攻关和项目合作、短期聘用等多种方式引进国（境）外智力。对引进国（境）外智力项目或聘请国（境）外经济技术专家进行技术指导的用人单位，由市政府给予每个引智项目1-5万元补助。

第十三条 鼓励用人单位引进高层次紧缺人才。每年评选5-10个引才引智成绩突出的企业给予表彰和奖励。

第十四条 对符合本规定第三条所指的高层次紧缺人才，其在我市缴纳的个人所得税，由同级财政五年内全额奖励其本人。

第十五条 本规定所列津贴、补助和奖励，除已明确由市政府支出的外，其他支出均由用人单位和同级财政各承担50%（企业年金除外）。

第十六条 各县（市、区）、各有关部门要为引进的人才提供优质服务，努力营造拴心留人的社会氛围。各县（市、区）财政都要设立人才开发专项基金，并主要用于各类优秀人才的引进、培养、激励和使用。要把招才引智放在与招商引资同等重要的位置，从2010年起，对各县（市、区）、赣州开发区、香港工业园、市国资系统引进到企业的硕士研究生以上的优秀人才，实行年度考核。具体考核办法另行制定。

第十七条 本规定由市人事局会同财政、科技等有关部门制定申报、认定、评审、经费使用等具体实施细则，报市人才工作领导小组审定后实施。

第十八条 各县（市、区）可以根据本规定，结合本地实际，制定相应的政策措施。

第十九条 本规定由市人事局负责解释。

第二十条 本规定自发布之日起执行。过去有关规定与本规定不一致的，以本规定为准。