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经济纠纷？合同诈骗？抑或职务侵占？

钟 伟 苗



案情介绍：1995年3月，原浙江省诸暨市第四建筑工程公司（下简称四建公司）中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权，工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定，承包方的承包方式为“包工包料”，建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款，合同还规定了其他一些必备条款。此后，四建公司聘请王某（非四建公司职工）担任该工程的项目负责人，并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定，王某以“包工包料”形式“承包”上述所有的工程项目，四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用，其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定，对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款，王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题，并要对工程质量和安全情况进行监督检查。

至案发时，建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元，王某以付民工工资（用现金）和购工程材料（一般用支票）为名从四建公司领取2051.7万元（其中现金493.9万元，转帐支票1557.8万元）。经查，王某实际只付民工工资391.7万元（工程材料款问题至今未查清），把现金用于其它工程项目开支19.2万元，王某对其余款项无法说明去向。由于王某的不当做法，致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元（债权人向法院起诉四建公司，法院已判决四建公司向债权人支付工资或材料款。还有多少债权人会起诉，不得而知）。另外，据杭州市西湖区人民检察院反映，王某在1994年7月至1995年3月担任诸暨市第一建筑工程公司杭州分公司杭州中医院教科病房楼工地负责人期间，采用了同样手段，获利70多万元。

王某于1997年9月28日被诸暨市公安局以涉嫌挪用资金罪名义刑事拘留，1998年月1月9日被诸暨市人民检察院批准逮捕，同年10月12日被诸暨市人民法院以职务侵占罪（关于罪名的司法解释出台前的罪名为侵占罪）判处有期徒刑十一年。王某不服上诉，绍兴市中级人民法院于1998年12月29日以王某系挂靠经营、其不是四建公司职工等理由，认为王某不符合职务侵占罪的犯罪主体特征，裁定撤销原判，发回重审。但时至今日，一审法院仍未重审，公诉机关已撤诉，并退回公安机关补充侦查，然公安机关既未补充侦查，也未撤案。

对于王某的行为是否构成犯罪以及构成何罪的问题争论较大，大致有以下三种观点：

第一种观点认为，本案属于经济纠纷，王某不构成犯罪。其理由是：1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看，工程项目的实际承包者是王某个人，四建公司除按很小的比例提取固定费用外，不承担任何工程风险，且该工程项目的中标，王某起了主要作用，因此，王某的所谓承包经营实际上是挂靠经营；2、王某不是四建公司的正式职工；3、按照《协议书》规定，王某有权支配工程款。因此，王某既不符合职务侵占罪的主体要件，也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题，则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果，四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。

第二种观点认为，王某构成职务侵占罪。理由是：1、王某开始“承包”前，四建公司发文任命王某为上海工地的负责人，表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”；2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显，且数额巨大；3、王某主观上是故意，且其行为具有较大的社会危害性。

第三种观点认为，本案的事实还有待于进一步查清，然后才能正确定性。分为以下二种情况：

第一种情况：如果查实王某事实上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时，王某的行为构成职务侵占罪。理由是：首先，要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区别。分析生产要素是对二者进行区分的唯一手段。“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者却不提供任何生产要素，只提供“牌子”（虽然个别情况下“牌子”也是生产要素，但在这种情况下，“牌子”只是“承包”关系中的必要条件，而非充分条件）。从本案情况看，如果四建公司不但提供了“牌子”，而且事实上提供了工程所需的必要的技术服务，进行了必要的安全和质量管理，加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等情节，那么完全可以断定，王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系，而是“内部承包责任制”关系。虽然，双方协议中有许多条款不合理或不合法，但不能否认双方“内部承包责任制”关系的事实。其次，要搞清王某从四建公司领取的款项的所有权归属问题。按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐，由谁支配”，建设单位拨付给四建公司的工程款，一旦进入四建公司的帐户，其所有权和支配权就属于四建公司。王某利用职务便利，采取欺骗手段从四建公司领取款项加以侵吞的行为，侵犯了四建公司的财产所有权。第三，要对“利用职务便利”进行正确理解。所谓“利用职务便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件，如公司经理利用自己有权在一定范围内调配、处置单位财产的便利，企业会计利用自己有权管理财务的便利等等。只要行为人利用职务之便，侵吞本单位财物的，都要以职务侵占或贪污行为论。当然，这里的“职务”既可以是“正式职务”，也可以是“临时职务”，甚至可以是“兼职职务”。而且，事实上，企业劳动用工形式早就实现了多样化，“正式职工”的概念正逐渐淡出，代之而起的时鲜概念是“合同工”或“临时工”、“兼职兼薪”等。职务侵占罪或贪污罪的一个关键问题是“行为人利用了职务上的便利条件，侵吞了该职务所归属单位的财产”。从本案情况看，王某虽然不是四建公司的“正式职工”，但他作为四建公司上海工地的负责人和《协议书》中的“承包人”却是不争的事实，王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且，王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利，从四建公司代领取全部民工工资款和以代付工程材料款为名领取工程材料款，并隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实，并进而加以侵吞。王某的这种做法是“利用职务之便”侵吞本单位财产的一种表现方式。第四，从主观上看，王某先前曾用同样手段侵吞了诸暨市第一建筑工程公司工程款70余万元，因未被追究刑事责任，故王某认为此举有空子可钻，因此，其继续用这种方法从四建公司捞一笔。可以肯定，王某与四建公司签订《协议书》只是其实现侵占目的的一种手段，虽然不易被识破，但经过综合分析，就会发现王某的犯罪故意是十分明显的。从王某“承包”工程后的生活豪华程度也可以说明这一点。第五，王某的行为具有较大的社会危害性，有实行刑事惩罚的必要性。第六，王某不是国家工作人员，符合职务侵占罪的主体条件。

第二种情况：如果查实王某与四建公司的关系确实属于挂靠关系，那么，王某的行为构成合同诈骗罪（按老刑法规定，罪名为诈骗罪，刑期一样）。理由是：王某以非法占有为目的，用签订合同的形式，采取隐瞒事实的方法，使四建公司多次“自愿”地向其“拨付巨款”，并从中加以侵吞的行为，完全符合合同诈骗罪的特征。

笔者持第三种观点。









作者单位：浙江省诸暨市委政法委员会

邮编：311800

电话：0575-7014846、7871949

Email:zhongweimiao1031@sina.com

贵州省贵阳市人大常委会


贵阳市劳动监察条例
贵阳市人大常委会


（1996年10月25日贵阳市第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 1996年11月29日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准）

第一章 总 则
第一条 为保障劳动者和用人单位的合法权益，维护正常的劳动秩序，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的企业、 个体经济组织（以下简称用人单位），以及与之形成劳动关系的劳动者。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者以及职业介绍、职业培训和职业技能鉴定机构，依照本条例执行。
第三条 本条例所称劳动监察， 是指劳动行政部门对用人单位和劳动者遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为予以制止、处罚，并责令改正的执法行为。
第四条 贵阳市人民政府劳动行政部门主管贵阳市行政区域内的劳动监察工作。区、县（市）人民政府劳动行政部门负责辖区内县所属用人单位的劳动监察工作。国家和省另有规定的从其规定。
公安、司法、工商、财政、税务、银行、物价、建设、城管等部门和用人单位的行政主管部门，应当各司其职，协同劳动行政部门做好劳动监察工作。
第五条 各级工会组织应当依法维护劳动者的合法权益， 对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。
第六条 任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举控告。

第二章 劳动监察职责
第七条 劳动行政部门劳动监察的主要职责：
（一）宣传国家劳动法律、法规，并督促用人单位遵照执行。
（二）依法维护劳动工作秩序，协助用人单位建立和谐的劳动关系；
（三）受理用人单位、劳动者的检举、控告，并进行调查处理；
（四）检查用人单位执行劳动法律、法规的情况；
（五）制止和纠正违反劳动法律、法规的行为；
（六）法律、法规规定的其他职权。
第八条 市、区、县（市）劳动行政部门， 配备专（兼）职劳动监察员具体负责劳动监察工作。劳动监察员由市劳动行政部门组织培训并考核聘用。
第九条 劳动监察员有权依法进入用人单位查阅、 复制补检查单位的有关文件资料，勘察劳动现场；询问有关人员，要求被监察单位和当事人据实作出口头或书面答复。
根据检查情况，向被检查单位或者事人依法分别下达劳动行政部门统一制作的《劳动监察询问通知书》、《劳动监察整改指令书》、《劳动监察处罚决定书》。

第三章 劳动监察内容
第十条 劳动监察内容主要包括劳动用工、职业培训、职业介绍、 劳动报酬、社会保险、劳动安全等。
第十一条 劳动用工：
（一）招用、招聘劳动力及劳动者就业证件的办理和用工登记手续的履行；
（二）个人或集体劳动合同订立、审查、备案及履行；
（三）辞退、处分违纪职工；
（四）禁止使用未满十六周岁的未成年人规定的执行。
第十二条 职业培训：
（一）“先培训、后上岗”制度的执行；
（二）职业培训机构招生的组织和管理；
（三）培训费用的收取和使用；
（四）劳动者职业技能考核鉴定制度的执行。
第十三条 职业介绍：
（一）职业介绍资格及证件的审查；
（二）劳动用工信息的审核及公开发布手续的履行；
（三）劳动者求职登记和管理；
（四）职业介绍费用的收取及使用。
第十四条 劳动报酬：
（一）企业年度工资总额的提取和使用；
（二）工资自主分配规定的执行；
（三）最低工资标准的执行；
（四）国有、集体企业经营者工资收入情况；
（五）职工年度工资总额外的各种收入，经济补偿金，赔偿金的发放。
第十五条 社会保险：
（一）离、退休职工社会保险待遇的执行；
（二）社会保险费的缴纳；
（三）失业职工救济金的发放。
第十六条 劳动安全：
（一）用人单位职业安全卫生管理状况；
（二）国家规定工作时间及其休息、休假制度的执行；
（三）女职工和十六至十八周岁未成年工特殊保护规定的执行；
（四）用人单位职业病的防治；
（五）新、改、扩建工程项目劳动安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时竣工验收规定的执行；
（六）矿山、建筑施工安全监督管理的执行；
（七）特种设备安全运行状况及检测检验；
（八）因工伤亡事故的调查处理。
第十七条 劳动行政部门还应执行法律、法规规定的其它监察内容。

第四章 劳动监察程序
第十八条 劳动监察员执行劳动监察任务时，必须两人以上， 并向检查当事人或者有关人员出示《中华人民共和国劳动监察证》证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。未出示证件的，被检查当事人有权拒绝检查。
第十九条 劳动监察员在实施检查前，应当告知被检查当事人检查的依据、目的、内容、要求和方法。
第二十条 劳动监察员执行日常劳动监察任务，可以采用下列程序：
（一）向被检查当事人发出《劳动监察询问通知书》，了解核实被检查当事人遵守劳动法律、法规的情况；
（二）当事人违法行为轻微，可以不予行政处罚的，劳动监察员可当场处理，下达《劳动监察整改指令书》。
第二十一条 查处用人单位或者劳动者的严重违反劳动法律、法规行为， 按下列程序处理：
（一）登记立案。对发现的违法行为，经过审查，情节严重，需要依法追究的，应当登记立案。
（二）调查取证。对已立案的案件，应当及时组织调查取证。
（三）作出决定。在调查取证核实后，对应追究违法责任的案件，劳动行政部门应作出相应处理决定，下达《劳动监察处罚决定书》。处理决定作出前，应当听取当事人申辩。
（四）组织送达。《劳动监察处罚决定书》应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，劳动行政部门应当在七日内将《劳动监察处罚决定书》关达当事人。
第二十二条 劳动行政部门在作出劳动监察处罚决定前， 应当告知当事人作出劳动监察处罚决定的事实、理由、依据，以及依法享有的权利。
不依照法定行政处罚程序的劳动监察处罚决定无效。

第五章 法律责任
第二十三条 违反劳动法律、法规，情节轻微的，给予批评教育， 责令改正。
第二十四条 上报劳动工资统计数据弄虚作假， 违反国家有关规定发放工资，责令用人单位限期纠正，逾期不改的，提请用人单位主管部门对当事人给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 违反劳动法律、法规规定，有下列行为之一的， 视情节轻重对用人单位和责任人给予行政处罚：
（一）用人单位不与劳动者签订劳动合同，对用人单位按每名劳动每月处以50元罚款。
（二）招用无就业证件或者证件不全的劳动者，以及办理用工登记手续的，责令限期补办有关手续，逾期不办的，对用人单位按每名劳动者处以30元至50元罚款。
（三）介绍以及招用未满十六周岁未成年人就业的，责令改正，退赔职业介绍费，并对职业介绍机构和用人单位分别处以3，000元至5，000元罚款。
（四）雇用外籍人员、不按规定办理手续的，责令中止，并对用人单位处以5000元至10，000元罚款。
（五）用人单位违法强近劳动者加班、加点的，责令改正，并对用人单位按每名劳动每加班、加点一小时处以20元至50元罚款。
（六）侵害女职工和未成年工合法权益的，责令改正，并对用人单位按每一女职工或者未成年工处以500元至3，000元罚款。
（七）不按规定缴纳社会保险费的，责令限期缴纳。逾期不缴或者漏缴、少缴的，除责令补交所欠款额外，对用人单位按月加收应缴金额2‰滞纳金。
（八）劳动安全设施和劳动卫生条件，不符合国家规定，又未向劳动者提供必要的劳动保护用品，责令限期改正。逾期不改的，对用人单位处以2，000元至10，000元罚款。
（九）从事特种作业、技术工种的劳动者，未经培训、无证上岗的，对用人单位按每名劳动者处以100元至300元罚款。
（十）因工发生急性中毒或者伤亡事故，隐瞒不报或者谎报，故意破坏或者伪造事故现场的，对用人单位处以2，000元至10，000元罚款。
（十一）对事故隐患不采取措施、强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故严重后果的，对用人单位处以10，000元至30，000元罚款。
前款规定凡属一次性累计罚款的，最高金额不超过30，000元；违反前款规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 发布虚假招工、招聘信息， 以及超额定收取职业介绍服务费的，没收非法所得，并对当事人处以1，000元至5，000元罚款。情节严重的，吊销《职业介绍许可证》。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 不按规定从事职业培训和职业技能鉴定，采取期骗手段，骗取劳动者钱财的，没收其非法所得，对当事人处以5，000元至20，000元罚款。情节严重的，由批准机关注销其培训和鉴定资格。构成犯罪的， 依法追究刑事责任。
第二十八条 劳动者违反《劳动合同》规定，给用人单位造成经济损失的，视情节给予批评教育，行政处分，依法承担赔偿责任，情节严重的，处以赔偿额的20％以下的罚款。
第二十九条 违反劳动法律、法规，有下列行为之一的，责任用人单位支付劳动者报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。
（一）克扣或未经批准拖欠劳动者工资的；
（二）不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（三）未经批准，低于本市最低工资标准支付劳动者工资的；
（四）违反劳动合同规定解除劳动合同，给劳动者造成损害的。
第三十条 劳动监察罚款必须使用省财政部门统一制发的罚款收据。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行交纳罚款。到期不交纳罚款的，对当事人每日按罚款数额的3％加以处罚。
第三十一条 用人单位或者劳动者对劳动监察处罚决定不服的，可以依法申请复议，也可以直接向人民法院起诉。复议和诉讼期间，不影响处罚决定的执行。不申请复议、不起诉、又不履行处罚决定的，劳动行政部门可申请人民法院强制执行。
第三十二条 劳动监察员滥用职权，徇私舞弊，以及玩忽职守，致使用人单位、劳动者的合法权益遭受损害的，由劳动行政部门或有关部门给予行政处分；造成经济损失的给予赔偿；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十三条 本条例自1997年5月1日起施行。



1996年11月29日